Trabalho elaborado por Rostonio Uchôa Lima Oliveira e construído com o objetivo de compor a avaliação semestral do Curso de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, na cadeira “Direitos Fundamentais”, lecionada pelo prof. Dr. José Joaquim Gomes Canotilho, no período de 2008/2009.
O paper tomou por base a decisão do Acórdão STA 223/2008 do STF (informativo 502)
2. Os Deveres Fundamentais de Proteção
Ultrapassada a fase anterior onde se procurou lançar a intriga, tem-se agora que decidir por qual caminho percorrer. Dentre os leques que se abriam, optou-se por analisar a decisão dentro do âmbito do Direito Constitucional e, mais especificamente, dos deveres fundamentais de proteção.
Cabe verificar se a assertiva de que o direito à segurança gera para o Estado um dever de proteção fundamental é ou não verdadeira. O primeiro momento impõe conhecer o substrato legal e constitucional em que se trabalha. É preciso que a constituição reconheça o direito à segurança como direito fundamental e que atribua esta função/dever ao Estado.
Como exemplo disso, a Constituição Federal do Brasil afirma em seu Art. 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...). Logo em seguida, no Art. 6o inclui o direito à segurança dentro dos direitos sociais ao afirmar: “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” Até então é possível afirmar que a segurança integra o rol dos direitos fundamentais elencados na Constituição Brasileira, o que já era suficiente para determinar um dever genérico para o Estado, já que esse tem a função precípua de realizar direitos fundamentais.
Sem economizar palavras, no título da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, a Constituição Brasileira de 1988 - CFB apresenta o artigo 144 com a seguinte redação: a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (...). Acaba por positivar uma conclusão que já poderia ser tomada dedutivamente partindo do direito fundamental à segurança. É, portanto, possível falar em um dever fundamental de segurança correlato.[1]
Não em sentido diverso, a Constituição da República Portuguesa de 1976 – CRP, no Capítulo I do Título II – Direitos, liberdade e garantias pessoais – traz em seu artigo 27, n.°1 que “todos têm direito à liberdade e à segurança”. Ademais, define no art. 9° que são tarefas fundamentais do Estado, alínea ‘b’, “garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de direito democrático”. E por fim dispõe no artigo 22°: O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.
Dada a vênia para colacionar os dispositivos constitucionais relacionados ao tema, cumpre perceber que a segurança pública é uma tarefa que o Estado avocou para si, acreditado pelos cidadãos, e, por isso, é possível incluí-la como um dever fundamental de proteção. A segurança pública não é tarefa recente do Estado, por óbvio; mas os meios e a forma como o Estado a executa, antes ressalvados do controle jurisdicional por ser afeta unicamente à função executiva, agora passa a ser posta em cheque.
O Supremo Tribunal Federal – STF brasileiro, entendia que, muito embora a segurança pública fosse dever do Estado, isso não implicava dizer que a ocorrência de qualquer crime acarrete a responsabilidade objetiva dele, quando decidiu o Agravo Regimental n° 239107[2], de forma unânime, excluindo a responsabilidade do Estado e reconhecendo a ocorrência de culpa do estabelecimento bancário onde havia acontecido o crime. Inexistiria, pois, no caso, a alegada ofensa frontal ao artigo 144 da CFB, transcrito alhures.
A mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal brasileiro chama atenção porque, ao que se percebe, os dispositivos constitucionais em causa em nada se alteraram, de modo a não ser esta a razão desta mudança de entendimento; antes sim, é possível verificar uma evolução na compreensão da eficácia dos direitos fundamentais e dos deveres fundamentais de proteção.
Os direitos de proteção passaram a tomar espaço autonomamente na jurisprudência e na doutrina após uma série de evoluções no âmbito protegido pelos direitos fundamentais. É por isso que se faz necessário inseri-los dentro de seu contexto jurídico-dogmático.
2.1. Localização tópica: Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais
É sensível o processo de expansão dos direitos fundamentais, tanto quando cumula novas gerações de direito – expansão horizontal –, quanto na profundidade em que os mesmos são compreendidos – expansão vertical. Segundo Benedita Mac Crorie, o conteúdo enriquece-se constantemente, ao ponto que se descobre novas possibilidades de penetração destes direitos, novos cenários onde se considera que podem operar, graça à sua vis expansiva.[3] No constitucionalismo liberal, os direitos fundamentais eram encarados somente sob o enfoque subjetivo, elencando as posições que o indivíduo poderia exigir uma limitação ao Estado.[4] Atualmente, entende-se que a tutela dos direitos fundamentais não seria completa se não pudesse ser estendida às ofensas causadas entre particulares, ou quando o Estado atua no âmbito do direito privado.[5] Muito embora o trabalho não permita uma incursão histórico-evolutiva, é impossível deixar de reconhecer o papel exercido por juristas desde Carl Schmitt, Martin Wolff, Rudolf Smend[6] – responsáveis pelas primeiras fissuras na concepção liberal-individualista dos direitos fundamentais, passando por Robert Alexy, Konrad Hesse, Ronald Dworkin, sem esquecer os ilustres lusófonos, J.J. Gomes Canotilho, Ingo Sarlet e J.C. Vieira de Andrade.[7]
Conforme a proposta lançada, pretende-se estudar os deveres/direitos de proteção dentro de uma dimensão objetiva dos direitos fundamentais, e não sob o enfoque do direito penal, administrativo ou das políticas de segurança pública. Mas o que se entende por dimensão de direitos fundamentais? O Grande Dicionário da Língua Portuguesa de Cândido Figueiredo diz que ‘dimensão’ significa extensão em qualquer sentido, medida, tamanho. Já conforme o Dicionário Michaelis, ‘dimensão’ significa cada um dos elementos ou fatores que constituem uma personalidade ou entidade completas. Mas no que concerne à epistemologia específica do Direito, a questão sugere dúvidas, justamente pelo fato do direito não poder ser compreendido por uma equação exata, conceito intrinsecamente ligado ao de dimensão. Assim, quando se fala em ‘dimensão de direitos’ não se pode ter em mente algo mensurável e perfeitamente palpável. O professor Vieira de Andrade aponta uma alternativa e que se sintetiza na perspectiva jurídica substantiva, onde dimensão seria o estudo do ‘conteúdo e o alcance’ desses direitos.[8]
O próximo passo a dar, depende da distinção do enfoque sob o qual a questão é abordada. Um, típico das ciências matemáticos-naturais, que não é o caso, e o outro das ciências do espírito. Isso porque nas ciências do espírito (na qual o Direito está incluído) nota-se que na relação entre sujeito e objeto, o sujeito assume um papel muito mais importante do que nas ciências típicas da natureza.[9] Estudar a «dimensão subjetiva» é observar a relação sob o enfoque do sujeito. Assim, estudar a «objetiva» seria estudá-la sob perspectiva do objeto. Entretanto essa dicotomia subjetivo/objetivo não se encaixa perfeitamente na estruturação geral das relações, que também se aplica à jurídica. Por isso é muito complicado falar de dimensão objetiva de direitos e esquecer-se completamente do sujeito.
Tem-se convencionado que a perspectiva objetiva[10] é aquela não enfoca a situação do sujeito, englobando todos os efeitos a partir daí gerados. Muito embora a idéia de direito subjetivo ocupe a posição central do estudo dos direitos fundamentais, é patente que ela não abarca todas as conseqüências jurídicas deles extraídas e a relevância jurídica dos preceitos constitucionais atinentes a esta matéria.[11] A «dimensão objetiva» dos direitos fundamentais ocupa, a contrario sensu, esta função residual não contemplada pelos direitos subjetivos. Como diz o professor Vieira de Andrade, “é precisamente a esses restantes efeitos, a essa mais-valia jurídica que se pode dar o nome de dimensão objectiva, que se manifesta, quer em sentido valorativo ou funcional, quer em sentido estrutural” [12] e que Konrad Hesse vem colocá-la como a “base da ordem jurídica da coletividade”[13].
Extrai-se essa dimensão objetiva quando, ao se desenhar o Direito Constitucional objetivo, determina-se ao poder público, principalmente, uma série de deveres e atribuições com a função precípua de proteger genericamente os direitos fundamentais, mas sem atribuir aos indivíduos direitos subjetivos contra o Estado. E não basta que o poder público se abstenha de violar tais direitos positivados, é necessário que atue no sentido de os proteger e atuar ativamente contra agressões e ameaças provenientes de terceiros.[14]
Daniel Sarmento afirma que essa dimensão objetiva não se limita a irradiar efeitos somente na esfera estatal, mas a compreende numa perspectiva comunitária, donde conclui que é dever de toda a comunidade – através dos instrumentos processuais pertinentes, espaço público, ONG’s, outras entidades e também pelo exercício responsável do sufrágio.[15] Essa elasticidade subjetiva da dimensão objetiva merece um estudo mais acurado sobre sua juridicidade, pois não se sabe até que ponto é possível haver uma exigibilidade judicial, ou atua apenas de forma dirigente[16]. Entretanto tal perspectiva não será objeto desse estudo.
É justamente dentro deste espaço mais resguardado da teoria dos direitos fundamentais – a dimensão objetiva – que têm lugar os direitos à proteção. Para poder alocar os direitos à proteção dentro da dimensão objetiva da norma fundamental é, primeiramente, necessário distingui-los de outro conceito bem próximo – direito à defesa. Este está ligado à limitação liberal do Estado, conferindo ao particular um direito subjetivo de exigir uma atitude negativa em sua esfera individual – pretende que o Estado não ofenda. Os direitos à proteção, por outro lado, exigem uma prestação positiva do Estado, para que não permita que haja uma ofensa. A teoria dos deveres de proteção parte da distinção entre direitos fundamentais enquanto proibições de intervenção ou direitos de defesa em relação ao Estado e direitos fundamentais enquanto imperativos de tutela ou deveres de proteção (Schutzpflichten).[17]
É o que se verá mais a fundo no próximo tópico.
2.2. Considerações sobre os Deveres Fundamentais de Proteção
Feita a inserção dogmática dos direitos e deveres de proteção no âmbito da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, cabe, agora, defini-lo e caracterizá-lo, para depois retornar à intriga lançada.
Compreende-se os direitos fundamentais como ‘princípios objetivos que legitimam a idéia de que o Estado se obriga não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das investidas do próprio Poder Público (Abwehrrecht), mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats).[18] A primeira tem a ver com a concepção liberal; a segunda já com a dimensão objetiva, na qual se inclui os deveres e direitos à proteção.
Os deveres de proteção dos direitos fundamentais por parte do Estado assumiram maior relevo, designadamente perante terceiros. Conforme a lição de Vieira de Andrade, “a vinculação dos poderes estaduais aos direitos fundamentais não se limitaria ao cumprimento do dever principal respectivo (de abstenção, ou ainda de prestação ou de garantia da participação, conforme o tipo de direito do particular), antes implicaria o dever de promoção e de protecção dos direitos perante quaisquer ameaças, afim de assegurar a sua efectividade.”[19]
Dentro dos deveres de proteção, isola-se, para efeitos deste estudo, o dever de proteção em relação a fato de terceiro. Estudar-se-á, portanto, os deveres - e os direitos decorrentes – de proteção por parte do Estado quando um terceiro particular ofende um direito fundamental tutelado pela constituição.
É possível distinguir os seguintes elementos dos Direitos de Proteção:
2.2.1.Objeto. De forma simplista, compreende-se os direitos de proteção como mandados para proteger ou promover algo. É uma prestação positiva por parte do Estado que visa a proteger os direitos fundamentais através da inibição da violação destes pelo particular. A prestação positiva pode consistir em uma normatização, regulação, prestação de serviços – específicos e/ou genéricos-, concessão de benefícios.
A violação que se procura evitar poderia ter como agente o Estado ou um particular. Quando o próprio estado é que é o violador, estar-se diante dos direitos de defesa, característicos do Estado liberal, em que este era visto como o inimigo número um do cidadão, precisando de limites. Direitos de defesa, portanto, são ações negativas, que o Estado se abstenha de intervir.[20] Já quando o violador é um particular, resta para o Estado intervir de modo a evitar o evento danoso. Esta violação pode decorrer de um ato bilateral – como é o caso dos contratos e das relações de consumo- ou também de um ato unilateral, que tem a ver com o exercício do arbítrio. Também é possível afirmar que a ofensa ao direito fundamental pode ser ilícita, quando ofende diretamente ao texto da lei; como também pode ocorrer na esfera privada, não tipificada como ilícita pela lei – num vácuo legislativo. No primeiro caso a ofensa é clara, pois se ofende a lei, ofende a um direito fundamental por ela regulado – ofensa mediata[21]. No segundo, os direitos fundamentais servem de parâmetro para avaliar se a ‘liberdade’ não regulada/tipificada lesa ou não diretamente os direitos fundamentais – ofensa imediata.
No tocante ao acórdão discutido[22], a ofensa ao direito fundamental – integridade física – é ocasionada diretamente pelo particular. Trata-se, pois, de uma ofensa mediata, uma vez que o direito penal tipifica como crime a conduta agressora. Ao Estado é atribuída a omissão a um ‘dever de proteção’ que deriva da dimensão objetiva da norma constitucional e que perpassa desde a atividade legislativa, instituição de policiamento ostensivo, punibilidade, até uma responsabilidade com a vítima.
2.2.2.Elemento teleológico. A admissão de um elemento teleológico acaba por reconhecer que o dever de proteção não tem natureza meramente normativa, mas visa a cumprir uma finalidade num plano que diz respeito à vida humana em sociedade (social, cultural, antropológico, psicológico, etc). Entende-se que os deveres de proteção objetivam reforçar a eficácia dos direitos fundamentais. É justamente nessa dimensão que se permite que uma comunidade encontre o seu optimum garantístico, uma vez que a dimensão liberal apenas garante uma não intervenção. Através dos deveres de proteção o Estado atua positivamente para a viabilização dos direitos fundamentais.
2.2.3.Sujeitos. Esta questão passa pela problemática da titularidade do direito/dever de proteção. Quanto ao dever, pode-se cogitar duas titularidades – do Estado e Particular. O Estado é, por certo, o titular primeiro do dever de proteção em relação aos direitos fundamentais, que deriva desde sua raiz liberal. Entretanto, o particular também é visto como titular de deveres de proteção, na esfera privada. É o que a doutrina convencionou a chamar de «eficácia horizontal dos direitos fundamentais», mas que se prefere, segundo orientação do professor Gomes Canotilho, chamá-la de “eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares”.
Quanto ao direito à proteção, a contrario sensu, o titular primeiro é o particular, que o exerce face ao Estado e aos outros particulares. Quanto à titularidade estatal, já é mais difícil vislumbrá-la. Muito embora possa se falar que ele exerce a pretensão punitiva – juspuniendi -, donde se fala em direito subjetivo de punição, na verdade, não se trata exatamente de um direito subjetivo, porque não existe uma faculdade punitiva, é mais um dever de punir.
No caso analisado, encontra-se os seguintes sujeitos: o particular – titular do direito de proteção; o Estado – titular do dever de proteção; o terceiro particular – violador de direito fundamental.
É nítida a violação do terceiro particular, visto que ele é o causador direto do dano. Quanto ao Estado, a violação ocorre por falha ou omissão no dever de proteção. A diferença encontra-se no fato de que a conduta do terceiro particular é vedada por lei, enquanto a conduta esperada do Estado, muito embora não esteja tipificada, é estimulada pela lei e pela Constituição. Sob a ótica do particular, tem-se na verdade, não um dever de proteção, mas sim uma limitação de conduta, característica dos direitos de defesa, na medida em que o legislador demarca cada esfera individual, essencial à vida em sociedade e que não podem ser violadas. Acaba-se, nesse momento, por reconhecer, portanto, a responsabilidade Estatal. É o que diz Robert Alexy, quando reconhece que o Estado tem um certo tipo de responsabilidade por determinadas ações de um cidadão em relação ao outro, justamente naquelas que intervém na esfera privada em bens de direitos fundamentais como a vida, a liberdade, a propriedade.[23]
2.2.4.Elemento normativo. Para de falar de um dever fundamental é preciso reconhecer uma juridicidade do bem jurídico tutelado. É o reconhecimento pelo ordenamento jurídico da fundamentalidade do bem jurídico e do dever de proteção.
Dentro da análise proposta, faz-se indispensável que os deveres de proteção sejam positivamente vigentes, muito embora não se restrinja ao ordenamento positivo brasileiro. Alhures exemplificou-se com os dispositivos constitucionais brasileiros e português, os quais servem de referência para a compreensão normativa desses deveres, para depois, indutivamente, compreender a generalidade de situações semelhantes.
Essa normatividade pode decorrer do reconhecimento no próprio texto constitucional[24]; não excluído pela constituição[25]; ou definido em tratados internacionais e que a constituição atribua fundamentalidade[26].
Além do reconhecimento constitucional, o bem jurídico pode ainda vir regulamentado por lei ou atos administrativos normativos, o que não excluirá, ipso facto, a sua fundamentalidade. É o que acontece com a segurança pública e a integridade física, deveres e direitos fundamentais inseridos no texto magno e que recebem regulamentação hierarquicamente inferior.
2.2.5.Exigibilidade. Não é possível compreender a exigibilidade como um elemento, mas sim como uma característica (atributo) que merece uma atenção especial. Esse aspecto se aproxima do ponto fulcral de toda a problemática, pois irá questionar, antes de tudo, sobre a natureza do «direito à proteção». É possível exigi-lo judicialmente? Como se vê, não é possível se arriscar numa resposta imediata sem vencer a análise sobre a natureza do direito/dever à proteção.
Começar-se-á por questionar se existe uma correlação entre ‘dever de proteção’ e ‘direito à proteção’. Para não correr o risco de uma generalização indevida, buscar-se-á a resposta no que tange somente ao caso dado. Pois bem, existe, de certo, um dever de proteção do Estado e que importa em prestações positivas no sentido de garantir a segurança da população, o qual está inserto no bojo da Constituição Federal brasileira. Esta, no mesmo dispositivo, afirma que a segurança – que é dever do Estado – “é direito de todos.” Coexistem um dever e um direito no que tange à segurança e é possível conceber que entre eles haja uma correlação. Entretanto, a questão se torna pantanosa quando questiona: vindo um particular individualmente exigir o seu direito de segurança, é o Estado devedor de alguma prestação individualizada, ou atua conforme uma política pública de segurança?
Entendendo-se o direito à proteção – in casu, segurança – como um «dispositivo dirigente», que visa a orientar as políticas públicas de segurança para alcançar o máximo de eficácia, numa concepção puramente objetiva, não é possível imaginar sua exigibilidade individual pelo sujeito. Não há uma correlação subjetiva, portantoo dever de proteção não gera para o particular um direito que possa ser demandado judicialmente. Esta exigibilidade se daria no campo da política, através de manifestações públicas e sociais, mas não conferiria ‘ação’ ao particular, de modo que transbordaria ao campo do Direito. Compreendidos dessa forma, os direitos e deveres de proteção escorreriam por entre os dedos da ciência do Direito e não teriam relevância jurídica, se não apenas como parâmetros de atuação política, perdendo consideravelmente sua capacidade de eficácia, se uma vez não exigíveis. Nesse sentido, João José Nunes Abrantes entende que o dever de proteção é de um dever geral, decorrente do princípio do Estado de Direito e do monopólio estadual do uso da autoridade e da força legítima, uma vez que os particulares, salvo situações excepcionais, só podem evitar defender-se das agressões dos seus direitos por outros particulares se os poderes públicos proibirem, prevenirem ou reprimirem tais ofensas.[27]
Esta concepção se coaduna com a compreensão liberal de Estado, cujos os ideólogos se apoiam nas premissas sumariamente elencadas pelo professor Gomes Canotilho: “a) os direitos sociais não são verdadeiros direitos porque não possuem a dignidade de direitos subjetivos; b) as normas consagradoras desses direitos são normas programáticas que, em rigor, não deveriam estar no texto constitucional, pois as suas concretizações dependem das políticas dos órgãos políticos legitimados para as desenvolver; c) os bens protegidos por essas normas são, em primeira linha, bens privados, cuja proteção só excepcionalmente deve ser confiada as entidades públicas.”[28]
É algo semelhante ao exemplo da proteção aduaneira de Jhering utilizado por Robert Alexy justamente ao tratar dos direitos fundamentais como direitos subjetivos: “a lei que, no interesse de alguns ramos industriais, introduz proteções aduaneiras beneficia os fabricantes e os promove e protege em sua atividade negocial, mas apesar disso, não confere a eles nenhum direito” (…) o que existe aqui é um simples «efeito reflexo», uma relação que tem enorme semelhança com o direito e que, contudo, deve ser com ainda mais cuidado dele apartada.”[29] O certo é que toda a ação do Estado se vale do direito para ganhar forma e pode ser, então, que o direito de proteção relacionado à segurança seja somente um «efeito reflexo» de uma função estatal de cuidar da segurança pública, mas não um direito subjetivo tecnicamente falando.
De outro modo é quando se compreende que o direito à proteção possui natureza de direito subjetivo. Ou seja, diante do direito objetivo, acontecendo um fato violador do direito fundamental, gera para o particular um direito subjetivo fundamental. Poderia, então, o particular acionar o Estado para que este promovesse a proteção ao bem jurídico ofendido. Segundo Robert Alexy, por «direitos à proteção» devem ser entendidos os direitos do titular de direitos fundamentais em face do Estado a que este o proteja contra intervenções de terceiros.[30] Acontece que, como já havia alertado o autor acima, essa subjetividade é mais perceptível nos direitos de defesa, quando se tipifica uma conduta que não pode ser realizada. Nos casos dos direitos à proteção não há uma tipicidade das condutas possíveis do Estado. São várias as maneiras que ele pode atuar no sentido de evitar que aconteçam violações de direitos fundamentais. O mesmo autor apresenta um exemplo que se encaixa com perfeição ao caso analisado: “assim é que a proibição de matar implica, ao menos prima facie, a proibição de qualquer ação de matar; já a obrigação de salvar não implica toda e qualquer ação de salvar.”[31] Há, sem dúvida, uma ampla discricionariedade de como o Estado irá atuar para proteger os direitos fundamentais.
Percebe-se que nem uma e nem outra concepção pacifica perfeitamente o assunto. Da mesma maneira os tribunais constitucionais têm vacilado, uma hora tendentes ao dirigismo[32] e outra ao subjetivismo. [33] [34]
Propõe-se, sem maiores pretensões, analisar a viabilidade uma natureza «mista» ou «metamórfica» dos direitos à proteção. Partir-se-ia da compreensão de que os direitos à proteção são dotados de duas características aparentemente inconciliáveis – subjetividade e discricionariedade estatal. Por uma teoria mista, entende-se que o direito à proteção apresenta concomitantemente duas dimensões, uma subjetiva e outra dirigente. Pela metamórfica, o direito à proteção poderia se manifestar uma vez de forma dirigente e outra conferindo direitos subjetivos.
De imediato salta aos olhos a idéia antitética de uma subjetivização de uma dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Mas é justamente aqui onde se encontra a chave de toda questão. Buscar o justo termo entre uma norma de direito à proteção que atua como dirigente da ação estatal e uma que confere direitos subjetivos à particulares lesados, sem cair no casuísmo judicante.
Tende-se a imaginar que o direito de proteção é composto de uma parte contigente e que o estado pode dispor através uma maior ou menor atuação, e isso não implica em ofensa ao direito fundamental. Por outro lado, também vislumbra uma parte intangível, em que a sua não defesa implica em ofensa direta aos direitos fundamentais, em que o Estado é obrigado a agir positivamente para se alcançar uma situação condigna. É impossível, entretanto, sair desta penumbra jurídica sem recorrer ao conceito de núcleo essencial dos direitos fundamentais, que será objeto de estudo logo adiante.
2.2.5.1.Responsabilidade do Estado por Omissão. Outra opção, constatada a violação dos direitos fundamentais, é avaliar sob a ótica da Responsabilidade do Estado através da falta do serviço ou de uma omissão responsável. Quando se falar de violação do dever de proteção, está, na verdade, falando de duas violações. A primeira ocorre quando o terceiro particular, em uma ação direta, agride a esfera jurídica de liberdade da vítima; a segunda quando o Estado, titular do dever de proteger, permite que isso aconteça de forma omissiva. A Suprema Corte brasileira já decidiu que não é qualquer omissão estatal em que a responsabilidade estatal é subjetiva; imprescinde da demonstração de culpa ou dolo, algumas podem assumir «natureza objetiva», conforme o caso. A omissão juridicamente relevante se apresenta sob duas formas: omissão genérica e omissão específica. A doutrina tradicional tende a reconhecer que, em se tratando de omissão genérica, a responsabilidade é subjetiva; enquanto para a omissão específica é objetiva.[35]
Mas em que consiste essa omissão específica do dever de proteção? É certo que o Estado tem o dever de garantir a segurança dentro do território e, sem especificar as condições que ocorrem, um crime cometido por um particular contra outro, sem que a polícia tenha tido condições de saber ou prevenir, aponta para uma omissão genérica.
Entretanto, quando existe uma «normatização» orientando uma determinada atuação do aparelho estatal e este se omite, é possível ver aqui a «omissão específica». Nesse modo, vê-se que a exigibilidade do direito de proteção ocorre de forma mediata. Mas não foi isso que ocorreu no caso sob análise. Não havia uma norma específica, naquele caso, que distinguisse o crime objeto do STA 223 – STF, de outros crimes acontecidos na mesma cidade e que não mereceram o mesmo amparo judicial. Assim, é possível crer que os fatos concretos podem gerar um dever específico de atuação. A Suprema Corte entendeu que no caso “restaria configurada uma grave omissão, permanente e reiterada, por parte do Estado de Pernambuco, por intermédio de suas corporações militares, notadamente por parte da polícia militar, em prestar o adequado serviço de policiamento ostensivo, nos locais notoriamente passíveis de práticas criminosas violentas, o que também ocorreria em diversos outros Estados da Federação.” Daí pode se extrair, agora já com receios de incorrer em casuísmos jurídicos, que o conhecimento pelo Estado da reiterada ocorrência de crimes em certo local gera para ele o dever específico de agir. Obviamente, tal tarefa é vedada ao particular, sendo incumbência exclusiva do Estado o uso da força física para a repressão da criminalidade. Dessa forma, se é levado a crer que também os pressupostos fáticos são capazes de enquadrar uma omissão como específica, mesmo que não haja uma lei específica determinando a prática de certa conduta, mas que haja o dever genérico de proteção.[36]
A doutrina ainda não avançou no sentido de definir onde existe uma omissão específica ou não, ficando a maioria dos casos à percepção dos juízes, por vezes mais ativistas, outras vezes mais cautelosos.
Ainda sobre a «exigibilidade», outra questão que se impõe é se, constatado o dever específico de proteção, o particular sempre poderá demandar requerendo uma prestação preventiva/repressiva efetiva do estado e/ou sempre uma reparação civil de danos causados por terceiro com omissão relevante do Estado?
A primeira questão remete ao status activus processalis de Peter Härbele, em que se assenta a idéia de que a participação no procedimento é ela mesma o exercício de direito fundamental.[37] O professor Gomes Canotilho, explicita que o cidadão, ao se utilizar dos meios jurídico-processuais influencia diretamente as decisões dos poderes públicos que afetam ou podem afetar os seus direitos.[38] O particular ao demandar condutas preventivas do estado acaba por interferir numa esfera tradicionalmente reservada à discricionariedade estatal. Quanto às repressivas, já não é possível falar perfeitamente de discricionariedade, uma vez que se trata de ato geralmente vinculado.
No caso da reparação civil, a doutrina tenta avançar no sentido de uma subjetivização dos direitos à proteção, mas ainda esbarra no receio do Estado vir a ser um «Estado Seguridade Social» em que todos os eventos danosos possam, de uma forma ou de outra, atribuídos a uma conduta omissiva deste. De fato, os custos seriam insuportáveis. Por isso é necessário avançar no sentido de desvendar o fiel da balança que penderá para um deferimento ou um indeferimento nos casos de reparação civil por violação do dever de proteção. Isso proporcionaria maior eficácia dos direitos fundamentais, reparando às vítimas da criminalidade, bem como evitando a responsabilização em massa do Estado por todos os crimes cometidos no território, em que há, de uma forma ou de outra certa omissão estatal.
A questão mostra total relevância, pois a mesma decisão, em que pese as singularidades do caso concreto, poderá servir para fundamentar demandas propostas por outras vítimas da criminalidade, por pacientes de hospitais públicos sem estrutura adequada, pela fome nas áreas em que sabidamente há problema de secas e todas as outras situações em que é previsível o evento danoso, é esperada uma conduta estatal no seu âmbito de discricionariedade, mas este omite a prestação. A grande questão que se põe está em saber até onde estas prestações se incluem no âmbito da discricionariedade estatal e a partir de onde é possível falar de um direito subjetivo do particular contra o Estado.
Ainda que de forma acanhada, é possível afirmar que a solução de tal problemática passa pela compreensão da ressubjetivizaçção da dimensão objetiva de direitos fundamentais, a compreensão de um núcleo essencial de prestação de direitos sociais e quanto à aplicabilidade dos princípios da prevenção e precaução nas políticas públicas.
2.3. Ressubjetivização da Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais
O primeiro ponto lançado para a compreensão da problemática é a «ressubjetivização da dimensão objetiva». Por tal conceito entende-se o direito conferido ao particular para exigir do Estado o cumprimento dos deveres oriundos da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Como se viu, o paradigma do Estado liberal não foi suficiente para a promoção dos direitos do homem, de forma que, associando-se a esta primeira geração de direitos, a dimensão objetiva veio reforçar os deveres do Estado, exigindo-lhe mais que uma abstenção, mas agora uma atuação positiva no sentido de promover, proteger e realizar os direitos fundamentais.
A Constituição incumbe ao Estado alguns deveres de proteção indispensáveis à consagração dos direitos humanos, sem, contudo, atribuir diretamente ao particular um direito subjetivo correspondente. A princípio, nessa dimensão, nem seria possível falar de direitos subjetivos do particular face ao Estado. Contudo, como alerta Vieira de Andrade, “se a doutrina e a jurisprudência retiram da consagração constitucional dos direitos, para além dos deveres correspectivos dos poderes públicos, garantias de realização efectiva, de promoção e de protecção em toda a vida comunitária, que se traduzem em outros tantos deveres para os poderes públicos, é natural, que comece a perguntar-se se, bem vistas as coisas, os particulares titulares daqueles direitos não terão um direito subjectivo ao cumprimento desses deveres.[39]
Seguindo esta linha de raciocínio, em que não basta que o Estado não ofenda, mas que se empenhe no sentido de evitar a ofensa aos direitos fundamentais, não é de se espantar se já não é possível falar de sindicabilidade do direito à eficiência[40], uma vez que, em países como o Brasil, a eficiência administrativa ganhou, inclusive, status positivo-constitucional. Ora, se o direito à liberdade, à propriedade e à segurança pessoal e familiar, bem como o livre exercício de liberdades cívicos implica a existência de uma administração policial eficiente, cabe perfeitamente a pergunta feita pelo professor Vieira de Andrade, se os indivíduos não terão direito subjetivo à intervenção da polícia quando terceiros ponham concretamente em causa os seus direitos. E, se os direitos fundamentais constituem padrões normativos também para as relações privadas, não terão os indivíduos um direito a que os poderes públicos assegurem, ao nível legislativo, administrativo e judicial, o cumprimento desses valores (...)?[41]
Robert Alexy, tende a conferir aos direitos de proteção a natureza de direitos subjetivos constitucionais à posições fáticas ou normativas em face do Estado. Estas prestações têm como objeto demarcar as esferas dos sujeitos de direito de mesma hierarquia, bem como a exigibilidade e a realização dessa demarcação. Esse direitos de proteção são direitos que o Estado configure e aplique a ordem jurídica de uma determinada maneira no que diz respeito à relação dos sujeitos de direito de mesma hierarquia entre si.[42]
Por um lado esta ressubjetivização proporciona amparo mais eficaz dos direitos fundamentais, mas por outro pode gerar uma situação de insustentabilidade financeira e governamental, em que o Estado deveria agir em resposta direta à vontade dos indivíduos, individualmente caracterizados, justamente por pleitearem pretensões particulares sem fundamento no interesse geral.
É por isso que Vieira de Andrade advoga no sentido de que não se deve alargar a dimensão objetiva de tal modo a ela se constituir uma “presunção a favor da dimensão subjetiva”, pois “a garantia da ordem pública e da segurança interna, a preservação de bens jurídicos comunitários básicos, o bom funcionamento das instituições democráticas e dos tribunais não podem ser vistos como meras garantias dos direitos individuais, ainda que também o sejam ou que, pelo menos, constituam condições objectivas do seu exercício efectivo.”[43]
Há, portanto, um encoberto conflito entre os interesses particulares face os interesses da Comunidade. A idéia da ressubjetivação apresenta um risco de tornar o Estado sobrecarregado de responsabilidades privadas, podendo, a longo prazo provocar o movimento inverso traçado pelas conquistas dos direitos fundamentais. Se tivermos um Estado, que se ousa chamar de «Estado Seguridade Social», o qual é responsável subjetivamente pela realização dos direitos fundamentais, não é difícil presumir sua insustentabilidade. Desse modo, o receio de se ‘quebrar’ o Estado com indenizações decorrentes de eventos danosos ou criminosos provocados por terceiros, mas que o Estado objetiva combater, poderá fazer com que o legislador fique receoso de elencar mais deveres fundamentais ao Estado.
Com o mesmo receio, Vieira de Andrade remete à idéia de reconhecer posições jurídicas subjetivas somente quando estejam em causa interesses individualizáveis correspondentes aos núcleos essenciais das instituições. Opta, portanto, diferentemente de Robert Alexy, em só admitir a existência de um direito subjetivo decorrente dessa dimensão objetiva quando for necessário para assegurar um «standard mínimo». [44]
É certo que o Estado, através dos três poderes, está obrigado a proteger e a garantir prestações existenciais para a realização dos direitos fundamentais. Mas a doutrina e a jurisprudência têm se manifestado numa posição cada vez mais conservadora, retratada pelo professor Gomes Canotilho: “(i) as prestações existenciais partem do mínimo para uma existência minimamente condigna; (ii) são consideradas mais como dimensões de direitos, liberdades e garantias (direito à vida, direito ao desenvolvimento da personalidade, direito ou princípio da dignidade da pessoa humana) do que como elementos constitutivos de direitos sociais; (iii) a posição jurídico-prestacional assenta primariamente em deveres objectivos, prima facie do Estado, e não em direitos subjectivos prestacionais derivados directamente da constituição.”[45]
Muito embora acanhado, como demonstra alhures o mestre lusitano, parece que o movimento de ressubjetivização dos direitos fundamentais está intrinsecamente relacionado com a concepção de proteção do núcleo essencial do direito constitucionalmente protegido. Fora dele, a tendência é compreender que existe uma certa discricionariedade do Estado na execução das políticas de segurança pública e proteção da sociedade. Essa idéia de núcleo essencial tem reiteradamente surgido na discussão de até onde vai o poder dos juízes para conferir posições subjetivas à particulares e onde começa a discricionariedade da administração para executar as políticas de promoção e otimização dos direitos fundamentais. Assim, se certa ação ou omissão do Estado afeta o núcleo essencial, não importa como venha desempenhando a política de promoção dos direitos sociais, o que importa é que o núcleo essencial não poderá ser suprimido.
Seria muito fácil solucionar tal questão apenas remetendo ao núcleo essencial do direito à segurança, como tem sido feito quase que sistematicamente com inúmeros estudos envolvendo direitos fundamentais. A grande questão se encontra em vislumbrar o que seria esse núcleo essencial envolvendo os direitos de proteção, em especial à segurança.
[1] Declaração dos Direitos da Virgínia, 1776. Artigo 3oO governo é ou deve ser instituído para o bem comum, para a proteção e segurança do povo, da nação ou da comunidade. Dos métodos ou formas, o melhor será que se possa garantir, no mais alto grau, a felicidade e a segurança e o que mais realmente resguarde contra o perigo de má administração.
[2] Agravo Regimental n° 239107 no Agravo de Instrumento. Min. Relator Moreira Alves. Decisão em 19/10/99.
[3] MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005. P.5.
[4] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.133.
[5] MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005. P.5.
[6] Rudolf Smend defendia que a função essencial da Constituição é promover a integração na comunidade, o que só é possível a partir da tutela de valores, que sejam vividos e socialmente compartilhados. SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Trad. José Beneyto Pérez. Madrid. 1985 in SARMENTO, Daniel. op. cit. p. 140.
[7] Também se deve ressaltar a importância da Constituição de Weimar e das decisões do BverGE, p. ex. o caso Lüth.
[8] ANDRADE, J.C. Vieira de. Op cit. Pag. 114.
[9] MONCADA, L. Cabral de . Filosofia do Direito e do Estado. Vol 2. 1.ed. 1966. reimpressão. Coimbra: Coimbra editora, 2006. P. 29.
[10] Ou dimensão objetiva.
[11] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 145.
[12] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 145.
[13] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luis Afonso Heck, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998, p. 239.
[14] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.135.
[15] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.135.
[16] Tal assunto tem reflexo direto para a compreensão do dever individual e coletivo de proteção ambiental.
[17] (JOAO JOSÉ NUNES ABRANTES. A vinculação das entidades provadas aos direitos fundamentais. P. 96-97) apud MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005. P. 28.
[18] MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. In Revista Jurídica n° 14. Disponível em www.planalto.gov.br
[19] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 145.
[20] ALEXY, Robert. Theory der Grundrechte. 5.ed. trad. VIRGILIO AFONSO DA SILVA. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros,2008.p. 456.
[21] É importante atentar para o fato de que nem toda ofensa à lei gera automaticamente uma ofensa a Direitos Fundamentais. v.g. normas de mera organização. Chama-se atenção no caso para os direitos fundamentais que recebem normatização direta por lei.
[22] Agravo Regimental em Suspensão de Tutela Antecipada 223 do Supremo Tribunal Federal brasileiro.
[23] ALEXY, Robert. Theory der Grundrechte. 5.ed. trad. VIRGILIO AFONSO DA SILVA. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros,2008.p. 458.
[24] Art. 5° - CFB
[25] Art. 5° § 2º - CFB - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
[26] Art. 5° § 3º - CFB - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais
[27] JOAO JOSÉ NUNES ABRANTES. A vinculação das entidades provadas aos direitos fundamentais. P. 96-97) apud MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005.
[28] GOMES CANOTILHO, J.J. Estudos sobre direitos fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 260-261.
[29] JHERING,M Rudolf Von. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seuner Entwicklung, Part 3, 5.ed. Leipzig: Breikopf und Härtel, 1906, p. 351 apud ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p.182.
[30] ALEXY, Robert. Theory der Grundrechte. 5.ed. trad. VIRGILIO AFONSO DA SILVA. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros,2008.p. 450.
[31] ALEXY, Robert. Theory der Grundrechte. 5.ed. trad. VIRGILIO AFONSO DA SILVA. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros,2008.p. 462.
[32] Na decisão sobre a assistência social o Tribunal Constitucional Alemão – BverfGE manifestou-se, ao mesmo tempo, de forma cautelosa e ambígua. De início afirma-se que o art. 1°, §1° da Constituição alemã não obriga o Estado à proteção contra necessidades materiais e que o art. 2°, § 2°, 1, não outorga ao indivíduo um direito fundamental a uma assistência correspondente por meio do Estado. Logo após, contudo, o BVerfGE salienta que com isso não se pretende dizer “que o indivíduo não tem direito nenhum constitucionalmente garantido à assistência.” In ALEXY, Robert. op. cit. pag. 436 – BverfGE 1, 97 (104-105).
[33] No sentido de uma subjetivação do direito à proteção. STF – Brasil - INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PODER PÚBLICO - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS DE DETERMINAÇÃO DESSA RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO CAUSADO A ALUNO POR OUTRO ALUNO IGUALMENTE MATRICULADO NA REDE PÚBLICA DE ENSINO - PERDA DO GLOBO OCULAR DIREITO - FATO OCORRIDO NO RECINTO DE ESCOLA PÚBLICA MUNICIPAL - CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO MUNICÍPIO - INDENIZAÇÃO PATRIMONIAL DEVIDA - RE NÃO CONHECIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. - A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem a) a alteridade do dano; b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo [ação] ou negativo [omissão] do agente público; c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional [RTJ 140/636] e; d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal [RTJ 55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 131/417] .CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: MORTE DE PRESIDIÁRIO POR OUTRO PRESIDIÁRIO: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FAUTE DE SERVICE. C.F., art. 37, § 6º.I– A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II. - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. III. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses. IV. - Ação julgada procedente, condenado o Estado a indenizar a mãe do presidiário que foi morto por outro presidiário, por dano moral. Ocorrência da faute de service. V. - R.E. não conhecido .Caso Blinkfüer. “Nesse caso o Tribunal (BVerGE) considera que para a protecção da instituição da livre imprensa tem de ser assegurada a independência dos órgãos da imprensa contra intervenções de grupos de poder econômico. Assim, entende que a decisão do Bundesgerichtchof (BGH) lesa o direito fundamental previsto no art. 5°, n.° 1 da GG do requerente, uma vez que este Tribunal menosprezou o significado da liberdade de imprensa para a sua posição jurídica material. Nessa medida, o BVerG entendeu que o BGH violou o seu dever de protecção da liberdade de imprensa, constitucionalmente consagrada. BVerfGE, 25, p. 256 e ss apud MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005.p. 35.
[34] Como advertia Pedro Vasconcelos ao dizer que a esfera do político cresce e subverte completamente o quadro das tarefas de polícia em que se julgava conter o Estado das concepções liberais por isso Estado e sociedade irão de novo aproximar-se por múltiplos caminhos. PEDRO CARLOS BARCELAR DE VASCONCELOS, Teoria geral do controlo jurídico do poder público, cit. Pag. 30 apud MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005.p. 16.
[35] NUNES, Ricardo Mendonça. Responsabilidade Objetiva do Estado por Atos Omissivos. Revista Jus Vigilantibus, 31 de outubro de 2005. Disponível em www.jusvi.com
[36] A omissão específica poderia, portanto, resultar de uma lei específica, como também de condições fáticas específicas.
[37] HÄBERLE, Peter, citado por CANOTILHO, J.J. Gomes. Tópicos de um curso de mestrado sobre direitos fundamentais, procedimento, processo e organização. Boletim da Faculdade de Direito. Vol. LXVI, 1990. p.155.
[38] CANOTILHO, J.J. Gomes. Tópicos de um curso de mestrado sobre direitos fundamentais, procedimento, processo e organização. Boletim da Faculdade de Direito. Vol. LXVI, 1990. p.155.
[39] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 154.
[40] O princípio da Eficiência foi elencado no art. 36 da Constituição Brasileira de 1988 no rol daqueles que orientam a atividade administrativa.
[41] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 154.
[42] ALEXY, Robert. Theory der Grundrechte. 5.ed. trad. VIRGILIO AFONSO DA SILVA. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros,2008.p. 450-451. Ainda nesse sentido ROBBERS e MURSWIEK.
[43] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 154.
[44] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 157.
[45] GOMES CANOTILHO, J.J. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 244.
Ultrapassada a fase anterior onde se procurou lançar a intriga, tem-se agora que decidir por qual caminho percorrer. Dentre os leques que se abriam, optou-se por analisar a decisão dentro do âmbito do Direito Constitucional e, mais especificamente, dos deveres fundamentais de proteção.
Cabe verificar se a assertiva de que o direito à segurança gera para o Estado um dever de proteção fundamental é ou não verdadeira. O primeiro momento impõe conhecer o substrato legal e constitucional em que se trabalha. É preciso que a constituição reconheça o direito à segurança como direito fundamental e que atribua esta função/dever ao Estado.
Como exemplo disso, a Constituição Federal do Brasil afirma em seu Art. 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...). Logo em seguida, no Art. 6o inclui o direito à segurança dentro dos direitos sociais ao afirmar: “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” Até então é possível afirmar que a segurança integra o rol dos direitos fundamentais elencados na Constituição Brasileira, o que já era suficiente para determinar um dever genérico para o Estado, já que esse tem a função precípua de realizar direitos fundamentais.
Sem economizar palavras, no título da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, a Constituição Brasileira de 1988 - CFB apresenta o artigo 144 com a seguinte redação: a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (...). Acaba por positivar uma conclusão que já poderia ser tomada dedutivamente partindo do direito fundamental à segurança. É, portanto, possível falar em um dever fundamental de segurança correlato.[1]
Não em sentido diverso, a Constituição da República Portuguesa de 1976 – CRP, no Capítulo I do Título II – Direitos, liberdade e garantias pessoais – traz em seu artigo 27, n.°1 que “todos têm direito à liberdade e à segurança”. Ademais, define no art. 9° que são tarefas fundamentais do Estado, alínea ‘b’, “garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de direito democrático”. E por fim dispõe no artigo 22°: O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.
Dada a vênia para colacionar os dispositivos constitucionais relacionados ao tema, cumpre perceber que a segurança pública é uma tarefa que o Estado avocou para si, acreditado pelos cidadãos, e, por isso, é possível incluí-la como um dever fundamental de proteção. A segurança pública não é tarefa recente do Estado, por óbvio; mas os meios e a forma como o Estado a executa, antes ressalvados do controle jurisdicional por ser afeta unicamente à função executiva, agora passa a ser posta em cheque.
O Supremo Tribunal Federal – STF brasileiro, entendia que, muito embora a segurança pública fosse dever do Estado, isso não implicava dizer que a ocorrência de qualquer crime acarrete a responsabilidade objetiva dele, quando decidiu o Agravo Regimental n° 239107[2], de forma unânime, excluindo a responsabilidade do Estado e reconhecendo a ocorrência de culpa do estabelecimento bancário onde havia acontecido o crime. Inexistiria, pois, no caso, a alegada ofensa frontal ao artigo 144 da CFB, transcrito alhures.
A mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal brasileiro chama atenção porque, ao que se percebe, os dispositivos constitucionais em causa em nada se alteraram, de modo a não ser esta a razão desta mudança de entendimento; antes sim, é possível verificar uma evolução na compreensão da eficácia dos direitos fundamentais e dos deveres fundamentais de proteção.
Os direitos de proteção passaram a tomar espaço autonomamente na jurisprudência e na doutrina após uma série de evoluções no âmbito protegido pelos direitos fundamentais. É por isso que se faz necessário inseri-los dentro de seu contexto jurídico-dogmático.
2.1. Localização tópica: Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais
É sensível o processo de expansão dos direitos fundamentais, tanto quando cumula novas gerações de direito – expansão horizontal –, quanto na profundidade em que os mesmos são compreendidos – expansão vertical. Segundo Benedita Mac Crorie, o conteúdo enriquece-se constantemente, ao ponto que se descobre novas possibilidades de penetração destes direitos, novos cenários onde se considera que podem operar, graça à sua vis expansiva.[3] No constitucionalismo liberal, os direitos fundamentais eram encarados somente sob o enfoque subjetivo, elencando as posições que o indivíduo poderia exigir uma limitação ao Estado.[4] Atualmente, entende-se que a tutela dos direitos fundamentais não seria completa se não pudesse ser estendida às ofensas causadas entre particulares, ou quando o Estado atua no âmbito do direito privado.[5] Muito embora o trabalho não permita uma incursão histórico-evolutiva, é impossível deixar de reconhecer o papel exercido por juristas desde Carl Schmitt, Martin Wolff, Rudolf Smend[6] – responsáveis pelas primeiras fissuras na concepção liberal-individualista dos direitos fundamentais, passando por Robert Alexy, Konrad Hesse, Ronald Dworkin, sem esquecer os ilustres lusófonos, J.J. Gomes Canotilho, Ingo Sarlet e J.C. Vieira de Andrade.[7]
Conforme a proposta lançada, pretende-se estudar os deveres/direitos de proteção dentro de uma dimensão objetiva dos direitos fundamentais, e não sob o enfoque do direito penal, administrativo ou das políticas de segurança pública. Mas o que se entende por dimensão de direitos fundamentais? O Grande Dicionário da Língua Portuguesa de Cândido Figueiredo diz que ‘dimensão’ significa extensão em qualquer sentido, medida, tamanho. Já conforme o Dicionário Michaelis, ‘dimensão’ significa cada um dos elementos ou fatores que constituem uma personalidade ou entidade completas. Mas no que concerne à epistemologia específica do Direito, a questão sugere dúvidas, justamente pelo fato do direito não poder ser compreendido por uma equação exata, conceito intrinsecamente ligado ao de dimensão. Assim, quando se fala em ‘dimensão de direitos’ não se pode ter em mente algo mensurável e perfeitamente palpável. O professor Vieira de Andrade aponta uma alternativa e que se sintetiza na perspectiva jurídica substantiva, onde dimensão seria o estudo do ‘conteúdo e o alcance’ desses direitos.[8]
O próximo passo a dar, depende da distinção do enfoque sob o qual a questão é abordada. Um, típico das ciências matemáticos-naturais, que não é o caso, e o outro das ciências do espírito. Isso porque nas ciências do espírito (na qual o Direito está incluído) nota-se que na relação entre sujeito e objeto, o sujeito assume um papel muito mais importante do que nas ciências típicas da natureza.[9] Estudar a «dimensão subjetiva» é observar a relação sob o enfoque do sujeito. Assim, estudar a «objetiva» seria estudá-la sob perspectiva do objeto. Entretanto essa dicotomia subjetivo/objetivo não se encaixa perfeitamente na estruturação geral das relações, que também se aplica à jurídica. Por isso é muito complicado falar de dimensão objetiva de direitos e esquecer-se completamente do sujeito.
Tem-se convencionado que a perspectiva objetiva[10] é aquela não enfoca a situação do sujeito, englobando todos os efeitos a partir daí gerados. Muito embora a idéia de direito subjetivo ocupe a posição central do estudo dos direitos fundamentais, é patente que ela não abarca todas as conseqüências jurídicas deles extraídas e a relevância jurídica dos preceitos constitucionais atinentes a esta matéria.[11] A «dimensão objetiva» dos direitos fundamentais ocupa, a contrario sensu, esta função residual não contemplada pelos direitos subjetivos. Como diz o professor Vieira de Andrade, “é precisamente a esses restantes efeitos, a essa mais-valia jurídica que se pode dar o nome de dimensão objectiva, que se manifesta, quer em sentido valorativo ou funcional, quer em sentido estrutural” [12] e que Konrad Hesse vem colocá-la como a “base da ordem jurídica da coletividade”[13].
Extrai-se essa dimensão objetiva quando, ao se desenhar o Direito Constitucional objetivo, determina-se ao poder público, principalmente, uma série de deveres e atribuições com a função precípua de proteger genericamente os direitos fundamentais, mas sem atribuir aos indivíduos direitos subjetivos contra o Estado. E não basta que o poder público se abstenha de violar tais direitos positivados, é necessário que atue no sentido de os proteger e atuar ativamente contra agressões e ameaças provenientes de terceiros.[14]
Daniel Sarmento afirma que essa dimensão objetiva não se limita a irradiar efeitos somente na esfera estatal, mas a compreende numa perspectiva comunitária, donde conclui que é dever de toda a comunidade – através dos instrumentos processuais pertinentes, espaço público, ONG’s, outras entidades e também pelo exercício responsável do sufrágio.[15] Essa elasticidade subjetiva da dimensão objetiva merece um estudo mais acurado sobre sua juridicidade, pois não se sabe até que ponto é possível haver uma exigibilidade judicial, ou atua apenas de forma dirigente[16]. Entretanto tal perspectiva não será objeto desse estudo.
É justamente dentro deste espaço mais resguardado da teoria dos direitos fundamentais – a dimensão objetiva – que têm lugar os direitos à proteção. Para poder alocar os direitos à proteção dentro da dimensão objetiva da norma fundamental é, primeiramente, necessário distingui-los de outro conceito bem próximo – direito à defesa. Este está ligado à limitação liberal do Estado, conferindo ao particular um direito subjetivo de exigir uma atitude negativa em sua esfera individual – pretende que o Estado não ofenda. Os direitos à proteção, por outro lado, exigem uma prestação positiva do Estado, para que não permita que haja uma ofensa. A teoria dos deveres de proteção parte da distinção entre direitos fundamentais enquanto proibições de intervenção ou direitos de defesa em relação ao Estado e direitos fundamentais enquanto imperativos de tutela ou deveres de proteção (Schutzpflichten).[17]
É o que se verá mais a fundo no próximo tópico.
2.2. Considerações sobre os Deveres Fundamentais de Proteção
Feita a inserção dogmática dos direitos e deveres de proteção no âmbito da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, cabe, agora, defini-lo e caracterizá-lo, para depois retornar à intriga lançada.
Compreende-se os direitos fundamentais como ‘princípios objetivos que legitimam a idéia de que o Estado se obriga não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das investidas do próprio Poder Público (Abwehrrecht), mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats).[18] A primeira tem a ver com a concepção liberal; a segunda já com a dimensão objetiva, na qual se inclui os deveres e direitos à proteção.
Os deveres de proteção dos direitos fundamentais por parte do Estado assumiram maior relevo, designadamente perante terceiros. Conforme a lição de Vieira de Andrade, “a vinculação dos poderes estaduais aos direitos fundamentais não se limitaria ao cumprimento do dever principal respectivo (de abstenção, ou ainda de prestação ou de garantia da participação, conforme o tipo de direito do particular), antes implicaria o dever de promoção e de protecção dos direitos perante quaisquer ameaças, afim de assegurar a sua efectividade.”[19]
Dentro dos deveres de proteção, isola-se, para efeitos deste estudo, o dever de proteção em relação a fato de terceiro. Estudar-se-á, portanto, os deveres - e os direitos decorrentes – de proteção por parte do Estado quando um terceiro particular ofende um direito fundamental tutelado pela constituição.
É possível distinguir os seguintes elementos dos Direitos de Proteção:
2.2.1.Objeto. De forma simplista, compreende-se os direitos de proteção como mandados para proteger ou promover algo. É uma prestação positiva por parte do Estado que visa a proteger os direitos fundamentais através da inibição da violação destes pelo particular. A prestação positiva pode consistir em uma normatização, regulação, prestação de serviços – específicos e/ou genéricos-, concessão de benefícios.
A violação que se procura evitar poderia ter como agente o Estado ou um particular. Quando o próprio estado é que é o violador, estar-se diante dos direitos de defesa, característicos do Estado liberal, em que este era visto como o inimigo número um do cidadão, precisando de limites. Direitos de defesa, portanto, são ações negativas, que o Estado se abstenha de intervir.[20] Já quando o violador é um particular, resta para o Estado intervir de modo a evitar o evento danoso. Esta violação pode decorrer de um ato bilateral – como é o caso dos contratos e das relações de consumo- ou também de um ato unilateral, que tem a ver com o exercício do arbítrio. Também é possível afirmar que a ofensa ao direito fundamental pode ser ilícita, quando ofende diretamente ao texto da lei; como também pode ocorrer na esfera privada, não tipificada como ilícita pela lei – num vácuo legislativo. No primeiro caso a ofensa é clara, pois se ofende a lei, ofende a um direito fundamental por ela regulado – ofensa mediata[21]. No segundo, os direitos fundamentais servem de parâmetro para avaliar se a ‘liberdade’ não regulada/tipificada lesa ou não diretamente os direitos fundamentais – ofensa imediata.
No tocante ao acórdão discutido[22], a ofensa ao direito fundamental – integridade física – é ocasionada diretamente pelo particular. Trata-se, pois, de uma ofensa mediata, uma vez que o direito penal tipifica como crime a conduta agressora. Ao Estado é atribuída a omissão a um ‘dever de proteção’ que deriva da dimensão objetiva da norma constitucional e que perpassa desde a atividade legislativa, instituição de policiamento ostensivo, punibilidade, até uma responsabilidade com a vítima.
2.2.2.Elemento teleológico. A admissão de um elemento teleológico acaba por reconhecer que o dever de proteção não tem natureza meramente normativa, mas visa a cumprir uma finalidade num plano que diz respeito à vida humana em sociedade (social, cultural, antropológico, psicológico, etc). Entende-se que os deveres de proteção objetivam reforçar a eficácia dos direitos fundamentais. É justamente nessa dimensão que se permite que uma comunidade encontre o seu optimum garantístico, uma vez que a dimensão liberal apenas garante uma não intervenção. Através dos deveres de proteção o Estado atua positivamente para a viabilização dos direitos fundamentais.
2.2.3.Sujeitos. Esta questão passa pela problemática da titularidade do direito/dever de proteção. Quanto ao dever, pode-se cogitar duas titularidades – do Estado e Particular. O Estado é, por certo, o titular primeiro do dever de proteção em relação aos direitos fundamentais, que deriva desde sua raiz liberal. Entretanto, o particular também é visto como titular de deveres de proteção, na esfera privada. É o que a doutrina convencionou a chamar de «eficácia horizontal dos direitos fundamentais», mas que se prefere, segundo orientação do professor Gomes Canotilho, chamá-la de “eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares”.
Quanto ao direito à proteção, a contrario sensu, o titular primeiro é o particular, que o exerce face ao Estado e aos outros particulares. Quanto à titularidade estatal, já é mais difícil vislumbrá-la. Muito embora possa se falar que ele exerce a pretensão punitiva – juspuniendi -, donde se fala em direito subjetivo de punição, na verdade, não se trata exatamente de um direito subjetivo, porque não existe uma faculdade punitiva, é mais um dever de punir.
No caso analisado, encontra-se os seguintes sujeitos: o particular – titular do direito de proteção; o Estado – titular do dever de proteção; o terceiro particular – violador de direito fundamental.
É nítida a violação do terceiro particular, visto que ele é o causador direto do dano. Quanto ao Estado, a violação ocorre por falha ou omissão no dever de proteção. A diferença encontra-se no fato de que a conduta do terceiro particular é vedada por lei, enquanto a conduta esperada do Estado, muito embora não esteja tipificada, é estimulada pela lei e pela Constituição. Sob a ótica do particular, tem-se na verdade, não um dever de proteção, mas sim uma limitação de conduta, característica dos direitos de defesa, na medida em que o legislador demarca cada esfera individual, essencial à vida em sociedade e que não podem ser violadas. Acaba-se, nesse momento, por reconhecer, portanto, a responsabilidade Estatal. É o que diz Robert Alexy, quando reconhece que o Estado tem um certo tipo de responsabilidade por determinadas ações de um cidadão em relação ao outro, justamente naquelas que intervém na esfera privada em bens de direitos fundamentais como a vida, a liberdade, a propriedade.[23]
2.2.4.Elemento normativo. Para de falar de um dever fundamental é preciso reconhecer uma juridicidade do bem jurídico tutelado. É o reconhecimento pelo ordenamento jurídico da fundamentalidade do bem jurídico e do dever de proteção.
Dentro da análise proposta, faz-se indispensável que os deveres de proteção sejam positivamente vigentes, muito embora não se restrinja ao ordenamento positivo brasileiro. Alhures exemplificou-se com os dispositivos constitucionais brasileiros e português, os quais servem de referência para a compreensão normativa desses deveres, para depois, indutivamente, compreender a generalidade de situações semelhantes.
Essa normatividade pode decorrer do reconhecimento no próprio texto constitucional[24]; não excluído pela constituição[25]; ou definido em tratados internacionais e que a constituição atribua fundamentalidade[26].
Além do reconhecimento constitucional, o bem jurídico pode ainda vir regulamentado por lei ou atos administrativos normativos, o que não excluirá, ipso facto, a sua fundamentalidade. É o que acontece com a segurança pública e a integridade física, deveres e direitos fundamentais inseridos no texto magno e que recebem regulamentação hierarquicamente inferior.
2.2.5.Exigibilidade. Não é possível compreender a exigibilidade como um elemento, mas sim como uma característica (atributo) que merece uma atenção especial. Esse aspecto se aproxima do ponto fulcral de toda a problemática, pois irá questionar, antes de tudo, sobre a natureza do «direito à proteção». É possível exigi-lo judicialmente? Como se vê, não é possível se arriscar numa resposta imediata sem vencer a análise sobre a natureza do direito/dever à proteção.
Começar-se-á por questionar se existe uma correlação entre ‘dever de proteção’ e ‘direito à proteção’. Para não correr o risco de uma generalização indevida, buscar-se-á a resposta no que tange somente ao caso dado. Pois bem, existe, de certo, um dever de proteção do Estado e que importa em prestações positivas no sentido de garantir a segurança da população, o qual está inserto no bojo da Constituição Federal brasileira. Esta, no mesmo dispositivo, afirma que a segurança – que é dever do Estado – “é direito de todos.” Coexistem um dever e um direito no que tange à segurança e é possível conceber que entre eles haja uma correlação. Entretanto, a questão se torna pantanosa quando questiona: vindo um particular individualmente exigir o seu direito de segurança, é o Estado devedor de alguma prestação individualizada, ou atua conforme uma política pública de segurança?
Entendendo-se o direito à proteção – in casu, segurança – como um «dispositivo dirigente», que visa a orientar as políticas públicas de segurança para alcançar o máximo de eficácia, numa concepção puramente objetiva, não é possível imaginar sua exigibilidade individual pelo sujeito. Não há uma correlação subjetiva, portantoo dever de proteção não gera para o particular um direito que possa ser demandado judicialmente. Esta exigibilidade se daria no campo da política, através de manifestações públicas e sociais, mas não conferiria ‘ação’ ao particular, de modo que transbordaria ao campo do Direito. Compreendidos dessa forma, os direitos e deveres de proteção escorreriam por entre os dedos da ciência do Direito e não teriam relevância jurídica, se não apenas como parâmetros de atuação política, perdendo consideravelmente sua capacidade de eficácia, se uma vez não exigíveis. Nesse sentido, João José Nunes Abrantes entende que o dever de proteção é de um dever geral, decorrente do princípio do Estado de Direito e do monopólio estadual do uso da autoridade e da força legítima, uma vez que os particulares, salvo situações excepcionais, só podem evitar defender-se das agressões dos seus direitos por outros particulares se os poderes públicos proibirem, prevenirem ou reprimirem tais ofensas.[27]
Esta concepção se coaduna com a compreensão liberal de Estado, cujos os ideólogos se apoiam nas premissas sumariamente elencadas pelo professor Gomes Canotilho: “a) os direitos sociais não são verdadeiros direitos porque não possuem a dignidade de direitos subjetivos; b) as normas consagradoras desses direitos são normas programáticas que, em rigor, não deveriam estar no texto constitucional, pois as suas concretizações dependem das políticas dos órgãos políticos legitimados para as desenvolver; c) os bens protegidos por essas normas são, em primeira linha, bens privados, cuja proteção só excepcionalmente deve ser confiada as entidades públicas.”[28]
É algo semelhante ao exemplo da proteção aduaneira de Jhering utilizado por Robert Alexy justamente ao tratar dos direitos fundamentais como direitos subjetivos: “a lei que, no interesse de alguns ramos industriais, introduz proteções aduaneiras beneficia os fabricantes e os promove e protege em sua atividade negocial, mas apesar disso, não confere a eles nenhum direito” (…) o que existe aqui é um simples «efeito reflexo», uma relação que tem enorme semelhança com o direito e que, contudo, deve ser com ainda mais cuidado dele apartada.”[29] O certo é que toda a ação do Estado se vale do direito para ganhar forma e pode ser, então, que o direito de proteção relacionado à segurança seja somente um «efeito reflexo» de uma função estatal de cuidar da segurança pública, mas não um direito subjetivo tecnicamente falando.
De outro modo é quando se compreende que o direito à proteção possui natureza de direito subjetivo. Ou seja, diante do direito objetivo, acontecendo um fato violador do direito fundamental, gera para o particular um direito subjetivo fundamental. Poderia, então, o particular acionar o Estado para que este promovesse a proteção ao bem jurídico ofendido. Segundo Robert Alexy, por «direitos à proteção» devem ser entendidos os direitos do titular de direitos fundamentais em face do Estado a que este o proteja contra intervenções de terceiros.[30] Acontece que, como já havia alertado o autor acima, essa subjetividade é mais perceptível nos direitos de defesa, quando se tipifica uma conduta que não pode ser realizada. Nos casos dos direitos à proteção não há uma tipicidade das condutas possíveis do Estado. São várias as maneiras que ele pode atuar no sentido de evitar que aconteçam violações de direitos fundamentais. O mesmo autor apresenta um exemplo que se encaixa com perfeição ao caso analisado: “assim é que a proibição de matar implica, ao menos prima facie, a proibição de qualquer ação de matar; já a obrigação de salvar não implica toda e qualquer ação de salvar.”[31] Há, sem dúvida, uma ampla discricionariedade de como o Estado irá atuar para proteger os direitos fundamentais.
Percebe-se que nem uma e nem outra concepção pacifica perfeitamente o assunto. Da mesma maneira os tribunais constitucionais têm vacilado, uma hora tendentes ao dirigismo[32] e outra ao subjetivismo. [33] [34]
Propõe-se, sem maiores pretensões, analisar a viabilidade uma natureza «mista» ou «metamórfica» dos direitos à proteção. Partir-se-ia da compreensão de que os direitos à proteção são dotados de duas características aparentemente inconciliáveis – subjetividade e discricionariedade estatal. Por uma teoria mista, entende-se que o direito à proteção apresenta concomitantemente duas dimensões, uma subjetiva e outra dirigente. Pela metamórfica, o direito à proteção poderia se manifestar uma vez de forma dirigente e outra conferindo direitos subjetivos.
De imediato salta aos olhos a idéia antitética de uma subjetivização de uma dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Mas é justamente aqui onde se encontra a chave de toda questão. Buscar o justo termo entre uma norma de direito à proteção que atua como dirigente da ação estatal e uma que confere direitos subjetivos à particulares lesados, sem cair no casuísmo judicante.
Tende-se a imaginar que o direito de proteção é composto de uma parte contigente e que o estado pode dispor através uma maior ou menor atuação, e isso não implica em ofensa ao direito fundamental. Por outro lado, também vislumbra uma parte intangível, em que a sua não defesa implica em ofensa direta aos direitos fundamentais, em que o Estado é obrigado a agir positivamente para se alcançar uma situação condigna. É impossível, entretanto, sair desta penumbra jurídica sem recorrer ao conceito de núcleo essencial dos direitos fundamentais, que será objeto de estudo logo adiante.
2.2.5.1.Responsabilidade do Estado por Omissão. Outra opção, constatada a violação dos direitos fundamentais, é avaliar sob a ótica da Responsabilidade do Estado através da falta do serviço ou de uma omissão responsável. Quando se falar de violação do dever de proteção, está, na verdade, falando de duas violações. A primeira ocorre quando o terceiro particular, em uma ação direta, agride a esfera jurídica de liberdade da vítima; a segunda quando o Estado, titular do dever de proteger, permite que isso aconteça de forma omissiva. A Suprema Corte brasileira já decidiu que não é qualquer omissão estatal em que a responsabilidade estatal é subjetiva; imprescinde da demonstração de culpa ou dolo, algumas podem assumir «natureza objetiva», conforme o caso. A omissão juridicamente relevante se apresenta sob duas formas: omissão genérica e omissão específica. A doutrina tradicional tende a reconhecer que, em se tratando de omissão genérica, a responsabilidade é subjetiva; enquanto para a omissão específica é objetiva.[35]
Mas em que consiste essa omissão específica do dever de proteção? É certo que o Estado tem o dever de garantir a segurança dentro do território e, sem especificar as condições que ocorrem, um crime cometido por um particular contra outro, sem que a polícia tenha tido condições de saber ou prevenir, aponta para uma omissão genérica.
Entretanto, quando existe uma «normatização» orientando uma determinada atuação do aparelho estatal e este se omite, é possível ver aqui a «omissão específica». Nesse modo, vê-se que a exigibilidade do direito de proteção ocorre de forma mediata. Mas não foi isso que ocorreu no caso sob análise. Não havia uma norma específica, naquele caso, que distinguisse o crime objeto do STA 223 – STF, de outros crimes acontecidos na mesma cidade e que não mereceram o mesmo amparo judicial. Assim, é possível crer que os fatos concretos podem gerar um dever específico de atuação. A Suprema Corte entendeu que no caso “restaria configurada uma grave omissão, permanente e reiterada, por parte do Estado de Pernambuco, por intermédio de suas corporações militares, notadamente por parte da polícia militar, em prestar o adequado serviço de policiamento ostensivo, nos locais notoriamente passíveis de práticas criminosas violentas, o que também ocorreria em diversos outros Estados da Federação.” Daí pode se extrair, agora já com receios de incorrer em casuísmos jurídicos, que o conhecimento pelo Estado da reiterada ocorrência de crimes em certo local gera para ele o dever específico de agir. Obviamente, tal tarefa é vedada ao particular, sendo incumbência exclusiva do Estado o uso da força física para a repressão da criminalidade. Dessa forma, se é levado a crer que também os pressupostos fáticos são capazes de enquadrar uma omissão como específica, mesmo que não haja uma lei específica determinando a prática de certa conduta, mas que haja o dever genérico de proteção.[36]
A doutrina ainda não avançou no sentido de definir onde existe uma omissão específica ou não, ficando a maioria dos casos à percepção dos juízes, por vezes mais ativistas, outras vezes mais cautelosos.
Ainda sobre a «exigibilidade», outra questão que se impõe é se, constatado o dever específico de proteção, o particular sempre poderá demandar requerendo uma prestação preventiva/repressiva efetiva do estado e/ou sempre uma reparação civil de danos causados por terceiro com omissão relevante do Estado?
A primeira questão remete ao status activus processalis de Peter Härbele, em que se assenta a idéia de que a participação no procedimento é ela mesma o exercício de direito fundamental.[37] O professor Gomes Canotilho, explicita que o cidadão, ao se utilizar dos meios jurídico-processuais influencia diretamente as decisões dos poderes públicos que afetam ou podem afetar os seus direitos.[38] O particular ao demandar condutas preventivas do estado acaba por interferir numa esfera tradicionalmente reservada à discricionariedade estatal. Quanto às repressivas, já não é possível falar perfeitamente de discricionariedade, uma vez que se trata de ato geralmente vinculado.
No caso da reparação civil, a doutrina tenta avançar no sentido de uma subjetivização dos direitos à proteção, mas ainda esbarra no receio do Estado vir a ser um «Estado Seguridade Social» em que todos os eventos danosos possam, de uma forma ou de outra, atribuídos a uma conduta omissiva deste. De fato, os custos seriam insuportáveis. Por isso é necessário avançar no sentido de desvendar o fiel da balança que penderá para um deferimento ou um indeferimento nos casos de reparação civil por violação do dever de proteção. Isso proporcionaria maior eficácia dos direitos fundamentais, reparando às vítimas da criminalidade, bem como evitando a responsabilização em massa do Estado por todos os crimes cometidos no território, em que há, de uma forma ou de outra certa omissão estatal.
A questão mostra total relevância, pois a mesma decisão, em que pese as singularidades do caso concreto, poderá servir para fundamentar demandas propostas por outras vítimas da criminalidade, por pacientes de hospitais públicos sem estrutura adequada, pela fome nas áreas em que sabidamente há problema de secas e todas as outras situações em que é previsível o evento danoso, é esperada uma conduta estatal no seu âmbito de discricionariedade, mas este omite a prestação. A grande questão que se põe está em saber até onde estas prestações se incluem no âmbito da discricionariedade estatal e a partir de onde é possível falar de um direito subjetivo do particular contra o Estado.
Ainda que de forma acanhada, é possível afirmar que a solução de tal problemática passa pela compreensão da ressubjetivizaçção da dimensão objetiva de direitos fundamentais, a compreensão de um núcleo essencial de prestação de direitos sociais e quanto à aplicabilidade dos princípios da prevenção e precaução nas políticas públicas.
2.3. Ressubjetivização da Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais
O primeiro ponto lançado para a compreensão da problemática é a «ressubjetivização da dimensão objetiva». Por tal conceito entende-se o direito conferido ao particular para exigir do Estado o cumprimento dos deveres oriundos da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Como se viu, o paradigma do Estado liberal não foi suficiente para a promoção dos direitos do homem, de forma que, associando-se a esta primeira geração de direitos, a dimensão objetiva veio reforçar os deveres do Estado, exigindo-lhe mais que uma abstenção, mas agora uma atuação positiva no sentido de promover, proteger e realizar os direitos fundamentais.
A Constituição incumbe ao Estado alguns deveres de proteção indispensáveis à consagração dos direitos humanos, sem, contudo, atribuir diretamente ao particular um direito subjetivo correspondente. A princípio, nessa dimensão, nem seria possível falar de direitos subjetivos do particular face ao Estado. Contudo, como alerta Vieira de Andrade, “se a doutrina e a jurisprudência retiram da consagração constitucional dos direitos, para além dos deveres correspectivos dos poderes públicos, garantias de realização efectiva, de promoção e de protecção em toda a vida comunitária, que se traduzem em outros tantos deveres para os poderes públicos, é natural, que comece a perguntar-se se, bem vistas as coisas, os particulares titulares daqueles direitos não terão um direito subjectivo ao cumprimento desses deveres.[39]
Seguindo esta linha de raciocínio, em que não basta que o Estado não ofenda, mas que se empenhe no sentido de evitar a ofensa aos direitos fundamentais, não é de se espantar se já não é possível falar de sindicabilidade do direito à eficiência[40], uma vez que, em países como o Brasil, a eficiência administrativa ganhou, inclusive, status positivo-constitucional. Ora, se o direito à liberdade, à propriedade e à segurança pessoal e familiar, bem como o livre exercício de liberdades cívicos implica a existência de uma administração policial eficiente, cabe perfeitamente a pergunta feita pelo professor Vieira de Andrade, se os indivíduos não terão direito subjetivo à intervenção da polícia quando terceiros ponham concretamente em causa os seus direitos. E, se os direitos fundamentais constituem padrões normativos também para as relações privadas, não terão os indivíduos um direito a que os poderes públicos assegurem, ao nível legislativo, administrativo e judicial, o cumprimento desses valores (...)?[41]
Robert Alexy, tende a conferir aos direitos de proteção a natureza de direitos subjetivos constitucionais à posições fáticas ou normativas em face do Estado. Estas prestações têm como objeto demarcar as esferas dos sujeitos de direito de mesma hierarquia, bem como a exigibilidade e a realização dessa demarcação. Esse direitos de proteção são direitos que o Estado configure e aplique a ordem jurídica de uma determinada maneira no que diz respeito à relação dos sujeitos de direito de mesma hierarquia entre si.[42]
Por um lado esta ressubjetivização proporciona amparo mais eficaz dos direitos fundamentais, mas por outro pode gerar uma situação de insustentabilidade financeira e governamental, em que o Estado deveria agir em resposta direta à vontade dos indivíduos, individualmente caracterizados, justamente por pleitearem pretensões particulares sem fundamento no interesse geral.
É por isso que Vieira de Andrade advoga no sentido de que não se deve alargar a dimensão objetiva de tal modo a ela se constituir uma “presunção a favor da dimensão subjetiva”, pois “a garantia da ordem pública e da segurança interna, a preservação de bens jurídicos comunitários básicos, o bom funcionamento das instituições democráticas e dos tribunais não podem ser vistos como meras garantias dos direitos individuais, ainda que também o sejam ou que, pelo menos, constituam condições objectivas do seu exercício efectivo.”[43]
Há, portanto, um encoberto conflito entre os interesses particulares face os interesses da Comunidade. A idéia da ressubjetivação apresenta um risco de tornar o Estado sobrecarregado de responsabilidades privadas, podendo, a longo prazo provocar o movimento inverso traçado pelas conquistas dos direitos fundamentais. Se tivermos um Estado, que se ousa chamar de «Estado Seguridade Social», o qual é responsável subjetivamente pela realização dos direitos fundamentais, não é difícil presumir sua insustentabilidade. Desse modo, o receio de se ‘quebrar’ o Estado com indenizações decorrentes de eventos danosos ou criminosos provocados por terceiros, mas que o Estado objetiva combater, poderá fazer com que o legislador fique receoso de elencar mais deveres fundamentais ao Estado.
Com o mesmo receio, Vieira de Andrade remete à idéia de reconhecer posições jurídicas subjetivas somente quando estejam em causa interesses individualizáveis correspondentes aos núcleos essenciais das instituições. Opta, portanto, diferentemente de Robert Alexy, em só admitir a existência de um direito subjetivo decorrente dessa dimensão objetiva quando for necessário para assegurar um «standard mínimo». [44]
É certo que o Estado, através dos três poderes, está obrigado a proteger e a garantir prestações existenciais para a realização dos direitos fundamentais. Mas a doutrina e a jurisprudência têm se manifestado numa posição cada vez mais conservadora, retratada pelo professor Gomes Canotilho: “(i) as prestações existenciais partem do mínimo para uma existência minimamente condigna; (ii) são consideradas mais como dimensões de direitos, liberdades e garantias (direito à vida, direito ao desenvolvimento da personalidade, direito ou princípio da dignidade da pessoa humana) do que como elementos constitutivos de direitos sociais; (iii) a posição jurídico-prestacional assenta primariamente em deveres objectivos, prima facie do Estado, e não em direitos subjectivos prestacionais derivados directamente da constituição.”[45]
Muito embora acanhado, como demonstra alhures o mestre lusitano, parece que o movimento de ressubjetivização dos direitos fundamentais está intrinsecamente relacionado com a concepção de proteção do núcleo essencial do direito constitucionalmente protegido. Fora dele, a tendência é compreender que existe uma certa discricionariedade do Estado na execução das políticas de segurança pública e proteção da sociedade. Essa idéia de núcleo essencial tem reiteradamente surgido na discussão de até onde vai o poder dos juízes para conferir posições subjetivas à particulares e onde começa a discricionariedade da administração para executar as políticas de promoção e otimização dos direitos fundamentais. Assim, se certa ação ou omissão do Estado afeta o núcleo essencial, não importa como venha desempenhando a política de promoção dos direitos sociais, o que importa é que o núcleo essencial não poderá ser suprimido.
Seria muito fácil solucionar tal questão apenas remetendo ao núcleo essencial do direito à segurança, como tem sido feito quase que sistematicamente com inúmeros estudos envolvendo direitos fundamentais. A grande questão se encontra em vislumbrar o que seria esse núcleo essencial envolvendo os direitos de proteção, em especial à segurança.
[1] Declaração dos Direitos da Virgínia, 1776. Artigo 3oO governo é ou deve ser instituído para o bem comum, para a proteção e segurança do povo, da nação ou da comunidade. Dos métodos ou formas, o melhor será que se possa garantir, no mais alto grau, a felicidade e a segurança e o que mais realmente resguarde contra o perigo de má administração.
[2] Agravo Regimental n° 239107 no Agravo de Instrumento. Min. Relator Moreira Alves. Decisão em 19/10/99.
[3] MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005. P.5.
[4] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.133.
[5] MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005. P.5.
[6] Rudolf Smend defendia que a função essencial da Constituição é promover a integração na comunidade, o que só é possível a partir da tutela de valores, que sejam vividos e socialmente compartilhados. SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Trad. José Beneyto Pérez. Madrid. 1985 in SARMENTO, Daniel. op. cit. p. 140.
[7] Também se deve ressaltar a importância da Constituição de Weimar e das decisões do BverGE, p. ex. o caso Lüth.
[8] ANDRADE, J.C. Vieira de. Op cit. Pag. 114.
[9] MONCADA, L. Cabral de . Filosofia do Direito e do Estado. Vol 2. 1.ed. 1966. reimpressão. Coimbra: Coimbra editora, 2006. P. 29.
[10] Ou dimensão objetiva.
[11] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 145.
[12] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 145.
[13] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luis Afonso Heck, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998, p. 239.
[14] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.135.
[15] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.135.
[16] Tal assunto tem reflexo direto para a compreensão do dever individual e coletivo de proteção ambiental.
[17] (JOAO JOSÉ NUNES ABRANTES. A vinculação das entidades provadas aos direitos fundamentais. P. 96-97) apud MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005. P. 28.
[18] MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. In Revista Jurídica n° 14. Disponível em www.planalto.gov.br
[19] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 145.
[20] ALEXY, Robert. Theory der Grundrechte. 5.ed. trad. VIRGILIO AFONSO DA SILVA. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros,2008.p. 456.
[21] É importante atentar para o fato de que nem toda ofensa à lei gera automaticamente uma ofensa a Direitos Fundamentais. v.g. normas de mera organização. Chama-se atenção no caso para os direitos fundamentais que recebem normatização direta por lei.
[22] Agravo Regimental em Suspensão de Tutela Antecipada 223 do Supremo Tribunal Federal brasileiro.
[23] ALEXY, Robert. Theory der Grundrechte. 5.ed. trad. VIRGILIO AFONSO DA SILVA. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros,2008.p. 458.
[24] Art. 5° - CFB
[25] Art. 5° § 2º - CFB - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
[26] Art. 5° § 3º - CFB - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais
[27] JOAO JOSÉ NUNES ABRANTES. A vinculação das entidades provadas aos direitos fundamentais. P. 96-97) apud MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005.
[28] GOMES CANOTILHO, J.J. Estudos sobre direitos fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 260-261.
[29] JHERING,M Rudolf Von. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seuner Entwicklung, Part 3, 5.ed. Leipzig: Breikopf und Härtel, 1906, p. 351 apud ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p.182.
[30] ALEXY, Robert. Theory der Grundrechte. 5.ed. trad. VIRGILIO AFONSO DA SILVA. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros,2008.p. 450.
[31] ALEXY, Robert. Theory der Grundrechte. 5.ed. trad. VIRGILIO AFONSO DA SILVA. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros,2008.p. 462.
[32] Na decisão sobre a assistência social o Tribunal Constitucional Alemão – BverfGE manifestou-se, ao mesmo tempo, de forma cautelosa e ambígua. De início afirma-se que o art. 1°, §1° da Constituição alemã não obriga o Estado à proteção contra necessidades materiais e que o art. 2°, § 2°, 1, não outorga ao indivíduo um direito fundamental a uma assistência correspondente por meio do Estado. Logo após, contudo, o BVerfGE salienta que com isso não se pretende dizer “que o indivíduo não tem direito nenhum constitucionalmente garantido à assistência.” In ALEXY, Robert. op. cit. pag. 436 – BverfGE 1, 97 (104-105).
[33] No sentido de uma subjetivação do direito à proteção. STF – Brasil - INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PODER PÚBLICO - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS DE DETERMINAÇÃO DESSA RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO CAUSADO A ALUNO POR OUTRO ALUNO IGUALMENTE MATRICULADO NA REDE PÚBLICA DE ENSINO - PERDA DO GLOBO OCULAR DIREITO - FATO OCORRIDO NO RECINTO DE ESCOLA PÚBLICA MUNICIPAL - CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO MUNICÍPIO - INDENIZAÇÃO PATRIMONIAL DEVIDA - RE NÃO CONHECIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. - A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem a) a alteridade do dano; b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo [ação] ou negativo [omissão] do agente público; c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional [RTJ 140/636] e; d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal [RTJ 55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 131/417] .CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: MORTE DE PRESIDIÁRIO POR OUTRO PRESIDIÁRIO: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FAUTE DE SERVICE. C.F., art. 37, § 6º.I– A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II. - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. III. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses. IV. - Ação julgada procedente, condenado o Estado a indenizar a mãe do presidiário que foi morto por outro presidiário, por dano moral. Ocorrência da faute de service. V. - R.E. não conhecido .Caso Blinkfüer. “Nesse caso o Tribunal (BVerGE) considera que para a protecção da instituição da livre imprensa tem de ser assegurada a independência dos órgãos da imprensa contra intervenções de grupos de poder econômico. Assim, entende que a decisão do Bundesgerichtchof (BGH) lesa o direito fundamental previsto no art. 5°, n.° 1 da GG do requerente, uma vez que este Tribunal menosprezou o significado da liberdade de imprensa para a sua posição jurídica material. Nessa medida, o BVerG entendeu que o BGH violou o seu dever de protecção da liberdade de imprensa, constitucionalmente consagrada. BVerfGE, 25, p. 256 e ss apud MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005.p. 35.
[34] Como advertia Pedro Vasconcelos ao dizer que a esfera do político cresce e subverte completamente o quadro das tarefas de polícia em que se julgava conter o Estado das concepções liberais por isso Estado e sociedade irão de novo aproximar-se por múltiplos caminhos. PEDRO CARLOS BARCELAR DE VASCONCELOS, Teoria geral do controlo jurídico do poder público, cit. Pag. 30 apud MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005.p. 16.
[35] NUNES, Ricardo Mendonça. Responsabilidade Objetiva do Estado por Atos Omissivos. Revista Jus Vigilantibus, 31 de outubro de 2005. Disponível em www.jusvi.com
[36] A omissão específica poderia, portanto, resultar de uma lei específica, como também de condições fáticas específicas.
[37] HÄBERLE, Peter, citado por CANOTILHO, J.J. Gomes. Tópicos de um curso de mestrado sobre direitos fundamentais, procedimento, processo e organização. Boletim da Faculdade de Direito. Vol. LXVI, 1990. p.155.
[38] CANOTILHO, J.J. Gomes. Tópicos de um curso de mestrado sobre direitos fundamentais, procedimento, processo e organização. Boletim da Faculdade de Direito. Vol. LXVI, 1990. p.155.
[39] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 154.
[40] O princípio da Eficiência foi elencado no art. 36 da Constituição Brasileira de 1988 no rol daqueles que orientam a atividade administrativa.
[41] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 154.
[42] ALEXY, Robert. Theory der Grundrechte. 5.ed. trad. VIRGILIO AFONSO DA SILVA. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros,2008.p. 450-451. Ainda nesse sentido ROBBERS e MURSWIEK.
[43] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 154.
[44] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004. P. 157.
[45] GOMES CANOTILHO, J.J. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 244.
Nenhum comentário:
Postar um comentário