Direito à baixa de hipoteca celebrada entre construtora e financeira

Muitas vezes, na prática imobiliária, as incorporadoras e construtores recorrem a financiamentos para a construção de seus empreendimentos imobiliários. Como garantia desse empréstimo, dão em garantia (hipoteca) a própria construção.

Depois disso, iniciada a obra, passam a vender a terceiros as unidades imobiliárias, fazendo incluir uma “cláusula de concordância” com aquela hipoteca celebrada entre a construtora e a instituição financeira.

Isso gera um problema sem tamanho para o adquirente, pois além de liquidar o seu débito, deve contar com a boa vontade da construtora para que também liquide sua dívida junto à financeira, para, só assim, ter o seu imóvel livre e desembaraçado de qualquer ônus.

Daí, já é possível imaginar a quantidade de problemas que podem advir.

A interpretação mais condizente com a justiça dirá que, se os adquirentes efetuarem o pagamento total do valor contratado, lhes assistirá o direito de receber a baixa da hipoteca para poderem exercer o domínio do imóvel adquirido.

Não há razão para a construtora se negar a cumprir a obrigação de baixar a hipoteca após o pagamento da última prestação do valor contratado.

701794-CONTRATO DE MÚTUO- PAGAMENTO DO VALOR MUTUADO- ALEGAÇÃO POSTERIOR DE ERRO DE CELEBRAÇÃO- INADIMISSIBILIDADE. 1-Os contratos, como lei entre as partes, devem ser cumpridos, não podendo uma parte, em dia com o cumprimento de suas obrigações,ser apenada em virtude de erro debitado exclusivamente à outra parte. 2- Se o mutuário, contraindo financiamento para a aquisição de imóvel, honra todas as suas prestações, ao longo de 15 (quinze) anos, tem direito adquirido à baixa do agente não podendo infirmá-lo a alegação tardia do agente financeiro, de que errara na contratação, ao fazer incidir PES e o FCVS. ( TRF 1a R - AC 94.01.22178-2 - DF- 3a T. Rel. Juiz Olindo Menezes- DJU 30.09.97)

Diante desse imbróglio, o STJ aprovou o enunciado nº 308, que consolidou sua jurisprudência, afirmando que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, é ineficaz perante os adquirentes do imóvel.

"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (Súmula 308, STJ).

Vejamos outras manifestações do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO CIVIL - DIREITO DAS COISAS - DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS - GARANTIA - CANCELAMENTO DE HIPOTECA - PAGAMENTO INTEGRAL DO PREÇO PELO PROMITENTE COMPRADOR - (SÚMULA 308/STJ) - RECURSO IMPROVIDO.

1. O recorrente não cuidou de trazer qualquer subsídio capaz de alterar os fundamentos da decisão impugnada.

2. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, antes ou depois da alienação da unidade autônoma do empreendimento, não tem eficácia para o adquirente (Súmula 308/STJ).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 986.302/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 03/12/2008)

RECURSOS ESPECIAIS. FINANCIAMENTO PARA CONSTRUÇÃO. SFH. HIPOTECA.TERCEIROS ADQUIRENTES DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS. CANCELAMENTO DA GARANTIA. PRECEDENTE DO STJ.

"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (verbete n. 308/STJ).

Ineficaz a hipoteca perante os terceiros adquirentes, não há possibilidade de o banco credor exercer o seu direito sobre ela, dando-se, via de conseqüência, o perecimento da citada garantia, nos termos dos arts. 77 e 78 do Código Civil de 1916, possibilitando o seu cancelamento.

Recurso do BANESPA S/A não conhecido e recurso de Francesco e Maria Nardi parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

(REsp 576.150/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2005, DJ 10/10/2005, p. 374)

Situação idêntica ao presente caso foi apreciada pela Egrégia Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp 431.440/SP, envolvendo, igualmente, instituição bancária e construtora. Naquela oportunidade, por unanimidade, decidiu-se pela possibilidade de cancelamento da hipoteca, mantendo o acórdão então recorrido. Confira-se a bem lançada motivação do voto da eminente relatora, Ministra Nancy Andrighi:

"O recorrente alega que a hipoteca não poderia ter sido cancelada pois, ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, não perdeu o seu objeto.

O Tribunal a quo analisou a questão determinando o cancelamento da hipoteca, porque, 'se o direito decorrente da hipoteca defendida pelo embargado não pode ser exercido, não lhe serve à satisfação do crédito, há que se entender tenha havido o seu perecimento. Nesse sentido os artigos 77 e 78 do Código Civil. É que perece o direito perecendo seu objeto (artigo 77).' (fl. 757).

Entretanto, conforme anteriormente exposto, é pacífico o entendimento de que, em casos como os que ora se examina, a hipoteca é ineficaz perante os terceiros, promissários-compradores, uma vez que se deve aplicar o regime especial instituído pelas Leis nsº. 4.380/64 e 4.864/65.

Nas palavras do em. Min. Ruy Rosado de Aguiar (REsp 187.940), "A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre 'os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado' (art. 22 da Lei nº 4.864/65), (...)'.

Logo, transferidos os apartamentos mediante promessa de compra e venda, a hipoteca que existia sobre essas unidades não têm mais eficácia perante os promissários-compradores, e, por isso, deve ser cancelada, pois, como bem determinou a Corte de origem, 'não mais podendo ser utilizada para satisfazer o crédito do banco exeqüente, perdeu suas características essenciais e, bem assim, seu valor econômico.'". (grifados)

(Documento: 562116 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 10/10/2005 Página 5 de 7 Superior Tribunal de Justiça)

Portanto, diante das manifestações jurisprudenciais, é imperativo concluir-se que o adquirente que liquida totalmente o seu débito cancelamento da hipoteca que existia sobre a unidade habitacional, pois a mesma não pode mais ser utilizada para satisfazer o crédito do banco exeqüente.

A Boa-Fé que regula os contratos, de matriz constitucional, municia o magistrado com poder de afastar situações leoninas e extremamente abusivas em prejuízo ao consumidor. Portanto, inspirado no princípio da boa-fé e diretamente na própria Justiça, deve o Poder Judiciário assegurar o direito à baixa da hipoteca que recai sobre o bem adquirido por terceiro.

Terrenos Marginais de Teresina

Uma liminar assinada na semana passada pelo juiz Carlos Augusto Pires Brandão, da 5ª Vara da Justiça Federal do Piauí, pode beneficiar um universo de 5 mil proprietários de imóveis localizados nas margens dos rios Poti e Parnaíba, em Teresina, que estão impossibilitados de colocar os bens em seus nomes ou transferi-los para terceiros por imposição da União.
Esses imóveis estão distribuídos por bairros situados ao longo das margens dos rios, como Acarape, Ilhotas, Jockey Clube, Fátima e Cristo Rei, além dos dois shoppings centers construí-dos próximos ao rio Poti. Inédita, a decisão de Carlos Brandão autorizou a transferência de uma sala comercial no edifício Euro-business, na avenida Raul Lopes, que margeia o rio Poti.
A liminar atendeu a ação proposta pela construtora Lotil, com matriz em Fortaleza, que não conseguia a transferência imobiliária em decorrências de restrições impostas pela União Federal. De acordo com a Uni-ão, as áreas às margens dos rios são de domínio da marinha.
A ação foi interposta pelo advogado Apoena Machado, de Teresina. Para ele, a decisão, embora de caráter liminar, está permitindo a concretiza-ção de novos e antigos negócios. "Após a União Federal impedir todos os cartórios de transferir esses imóveis, as vendas realizadas e os novos negócios não se concretizaram. Agora, após a primeira decisão, o universo de 5 mil pessoas prejudicadas voltaram a ter essa possibilidade. A questão é mais do que social", observa Apoena.
Para ele, com a proibição imposta pela União, todos os donos de terrenos marginais aos rios Parnaíba e Poti perderam a condição de proprietários e passaram a ocupantes de imóveis da União. "A decisão é a primeira, no Piauí, a reconhecer que a restrição determinada pela União Federal aos cartórios de registro de imóveis é ilegal, porque na delimitação dessa área da união não foi realizada a notificação dos particulares", explica ele.
Ao justificar sua decisão, o juiz Carlos Brandão considerou que "... não se pode onerar excessivamente o livre fluxo negocial do setor imobiliário, impondo óbices desproporcionais no âmbito das relações de direito privado, isto é, não podem os particulares ser subtraídos da faculdade de dispor do bem em razão de uma possível titularidade da União fundada em processos de constitucionalidade discutível".

Fonte: http://diariodopovo-pi.com.br/VerNoticia.aspx?id=4897

Aos nossos leitores, informamos que o nosso escritório tem estudo específico a respeito deste e posteriormente postaremos novas notícias.

Recomendação de Blog

Prezados Colegas,

venho publicamente recomendar a leitura e o acompanhamento do Blog do Professor Francisco Paes Landim: professorlandim.blogspot.com

Com toda certeza será de muita utilidade para os eternos acadêmicos do direito (formados ou não), uma vez que sempre conduz a uma posição reflexiva e bem ponderada das atuais problemáticas do direito, tendo geralmente como foco a temática Processualista.

Visitem.

Saudações,
Rostonio Uchôa

Reforma Eleitoral

O Congresso se debate com um dos temas mais polêmicos dos últimos tempos. Trata-se da chamada "Reforma Política", que melhor seria denominá-la de "Reforma Eleitoral", uma vez que se concentra majoritariamente em temas eleitorais e não políticos como um todo. A pretensa reforma tem o mérito de encarar de frente a análise de várias propostas que foram agitadas como a solução para o problema das eleições no Brasil, que ao meu ver, decorre de uma questão "acultural", se bem assim podemos dizer. Um dos temas aprovados, foi o FINANCIAMENTO PÚBLICO DE CAMPANHA para todas as eleições sem a participação do financiamento privado. A comissão discutiu três modelos de financiamento de campanha: o misto, o exclusivamente público para todas as eleições e o exclusivamente público para as eleições para os cargos executivos. A comissão também discutiu a possibilidade de CANDIDATURAS AVULSAS, mas, ao que indica, o posicionamento majoritário dos senadores leva a crer que vai permanecer a exigência de filiação partidária para se eleger a qualquer cargo. Outro tema que sempre permeia as discussões quando o tema é a bendita Reforma Política é a opção entre LISTAS FECHADAS ou ABERTAS. Nestas últimas, o eleitor escolhe diretamente o seu candidato, enquanto que naquelas, o eleitor vota no partido, que apresenta uma lista de candidatos, sequenciados em uma ordem de preferência. Ao final, o Senado também discutiu sobre a participação popular quando à aprovação da reforma eleitoral. Ao que indica, os parlamentares sugerem uma consulta popular através de plebiscito, portanto, antes da definitiva aprovação da reforma. Outros tantos temas estão sendo discutidos. Vale a pena consultar o Glossário da Reforma Política disponibilizado no site do Senado Federal. Confira: www.senado.gov.br/noticias/especiais/reformapolitica/glossario.aspx