Imunidades Parlamentares e a nova concepção de separação de poderes

Trecho de paper apresentar na disciplina de Instituições do Poder Político, do curso de Mestrado em Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

Da Passagem do Estado Liberal ao Estado Constitucional

Para se fazer a apreciação das imunidades constitucionais, e em particular as imunidades parlamentares, é indispensável compreender a passagem do Estado de Direito de matriz liberal para o Estado Constitucional de matriz liberal-democrática.
No Estado de Direito liberal, entendido como o Estado sob a lei, o parlamento representa a vontade popular e a lei é a manifestação dela. É esta, pois, que irá por limites à própria atuação do Estado, principalmente a do poder executivo.
Esta concepção, ligada à ideologia constitucional liberal de um Estado em que a administração seja subordinada à lei, os direitos dos cidadãos limitados somente pelo ato legislativo e juízes sujeitos unicamente à lei, é tradicionalmente caracterizada pela presença de três elementos, fornecidos por R.BIN: 1) Separação dos poderes; 2) afirmação do princípio da legalidade; 3) tutela dos direitos de liberdade e do princípio da igualdade.[1] Assim, durante o século XIX, na base da construção do Estado de direito liberal estava a concepção da “lei como elemento unificador do sistema político e social, fundamento de toda atividade pública dos poderes, e que deveria achar nela todo o seu pressuposto.[2]
Neste contexto o ‘mito liberal’ da lei geral e abstrata, igual para todos, se utilizava do pensamento jacobino da representação da ‘vontade geral’ através da supremacia do poder legislativo[3]. E isto se fazia imperativo, ao tempo, por causa da estrutura social, caracterizada por uma tendencial uniformidade e da ausência de pluralismo social, o qual só começa a ser perceptível ao fim do século XIX, quando iria pôr em crise a concepção liberal do estado.
O panorama muda significativamente com a queda dos impérios europeus, após a primeira guerra mundial e com a afirmação dos partidos de massa. A uniformidade “positiva” do Estado liberal entra em crise frente a uma complexidade social, que já não se faz representar. Esta passagem, como afirma GIUPPONI, em realidade bem mais complexa, é evidenciada na tentativa de afirmação do princípio supremo contido numa fonte especial (a Constituição), que se põe a vincular e regular a atividade de todos os poderes públicos, inclusive o Legislativo.[4]
Toma aí início o desmoronamento do mito liberal da ‘soberania da lei’ ou do parlamento, que teve que se subordinar ao princípio constitutivo de todo o ordenamento estatal. É Justamente na tentativa de racionalizar a dinâmica institucional e social que entra em cena a Constituição, sobrepondo-se a legalidade parlamentar.
Atualmente, alerta GIUPPONI, a constitucionalização positiva do princípio fundamental (como o princípio da igualdade, da separação dos poderes e a inviolabilidade dos direitos fundamentais), agora se põe com força o problema de criar uma base para a renovada legitimação racional do exercício do poder, dentro de uma sociedade complexa e articulada, inspirada no cânone da democracia pluralista e baseada em princípios e valores, considerados formalmente e materialmente mais elevados do que na legislação ordinária[5]. É por isso que se faz imprescindível pensar em um sistema ainda mais complexo e racionalizado de ‘freios e contrapesos’, superando a superioridade da legitimidade e legalidade típica do Estado de direito liberal, inspirado no cânone da representação política.[6]
Superada a idéia da superioridade parlamentar, nos Estados Constitucionais modernos, os princípios e valores estão abrigados na própria constituição, que divide e estabelece limites para o próprio exercício do poder, bem como estatui os direitos fundamentais do indivíduo, indo além ao determinar condutas positivas e dirigentes da atuação do Estado.
A legitimidade de todo o sistema, desta feita, não é mais representada somente pela legalidade, mas às finalidades, valores e princípios sacramentados na Constituição, caracterizada por um procedimento mais rígido de modificação, bem como pela individualização de uma instância responsável pelo controle da constitucionalidade.[7]
A diferença do ocorrido no século XIX é que no Estado Constitucional a soberania não se encontra repartida entre os órgãos centrais do poder (monarca – parlamento). Também perdem sua caracterização como instâncias representativas de grupos sociais. Desaparecem os pressupostos que faziam possível o equilíbrio social de poderes característico das monarquias constitucionais e a doutrina de Montesquieu deixa de ser um “postulado da realidade” para converter-se em um princípio jurídico enfaticamente proclamado por todos os textos constitucionais.[8]
Pode-se a princípio alardear uma crise de soberania. Pois como é possível admitir a superioridade de um documento em detrimento, inclusive, daquele órgão que é eleito diretamente pelo povo para elaborar as leis? É nesse encalço que ganha relevo a distinção entre poder constituinte e poder constituído. Aquele tem o poder de elaborar a constituição; este, que decorre da elaboração da constituição, tem a função de fazer cumpri-la. Mas quem seria, então, o titular do poder constituinte? Para Canotilho, essa questão hoje não pode ser vista se não pelo viés democrático, de modo que a titularidade deste poder recai sobre o povo. E o povo, nas democracias atuais, concebe-se como uma “grandeza pluralística”. Quer com isso dizer que entende povo uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas tais como partidos, grupos, igrejas, associações, personalidades, decisivamente influenciadoras da formação de “opiniões”, vontades, correntes ou sensibilidades políticas nos momentos pré-constituintes e nos procedimentos constituintes.[9] O povo assim entendido, está distante do sentido jacobino e do liberal-conservador, mas agora num sentido político, em que o doutor Canotilho explicita como grupos de pessoas que agem segundo idéias, interesses e representações de natureza política. Abandona-se, portanto, o “mito da subjectividade originária” (povo, nação, Estado). [10]
Problemática desenhada, Eloy Garcia alerta que a conciliação da teoria da separação dos poderes e o princípio democrático não é tão simples assim. O princípio democrático deriva de um particular entendimento do conceito de soberania que leva implícito a separação entre poderes constituídos e constituinte. Ainda que depois de aprovada a Constituição, o povo continua ainda sendo a única fonte legítima poder. “A essência do parlamentarismo moderno consiste na aplicação política do princípio majoritário, ou em sua tradução em termos de governo. O povo vota, os elegidos se reúnem, nomeia e formam o governo.”[11]
Entretanto, a simples assunção do princípio maioritário ainda não responde à problemática, porque as minorias continuam também a integrar o conceito de ‘povo político’.[12] Não se pode esquecer ainda aqueles que não são cidadãos, mas constituem o conceito de povo acima definido. Diante dessa pluralidade, o conceito de maioria e minoria só pode ser entendido de forma dinâmica, não absoluta, pois já não há mais uma homogeneidade nos grupos sociais. Uma maioria se obtém por forças de coalizão que têm interesses e conveniências contempladas em certo momento político.
Surge uma contradição entre norma jurídica e realidade política. Em uma perspectiva normativa diz-se que os órgãos são diferentes em sua composição e funções; e dos poderes reais (maioria e minoria – maioria geralmente elege o executivo e o Judiciário – Tribunal Constitucional). Estado Constitucional viria a se caracterizar pela existência de um só poder – o povo, como já foi dito acima – e uma divisão de poderes de nada valeria e tampouco a existência de imunidades parlamentares.
Contra as aparências, Eloy García Lopez defende que o Estado Constitucional Democrático ainda mantém viva a idéia nuclear do pensamento político de Montesquieu, graças a que os mecanismos jurídicos da divisão dos poderes se complementam, e de certo modo se confundem, com um sistema interno de pesos e contrapesos de tipo político que “limita consideravelmente o poder da maioria”. Acaba por usar uma expressão de Sternberger para conceituar essa nova leitura: “a divisão vital do poder”- entendida como a confrontação institucionalizada que continuamente se está forjando no seio de um estado democrático de governo e oposição, confrontação que só pode ser marcada de institucional na medida em que o poder assegure à minoria uma série de direitos e garantias, que dão forma a um ‘estatuto da oposição’, assumindo relevante papel as imunidades parlamentares.[13]
Segue Nuno Piçarra dando-nos a dica de que, na sua dimensão jurídico-funcional, o princípio da separação dos poderes deve continuar a ser encarado como princípio de moderação, racionalização e limitação do poder político-estadual no interesse da liberdade. Segundo ele, isto constitui o seu núcleo imutável.[14]

Feita uma releitura da teoria de Montesquieu pela ‘ideologia democrática’, é possível concordar com Eloy García Lopez quando este afirma que caberia dizer que em nossos dias a doutrina da divisão dos poderes continua proporcionando à imunidade parlamentar um suporte suficiente para justificar sua inclusão nos textos constitucionais. Ademais, o professor Complutense, atribui-lhe duas funções concretas: de uma parte, a de servir como mecanismo jurídico de defesa das decisões do poder constituinte frente às previsíveis inclinações expansivas dos poderes constituídos; de outra, a de atuar como instrumento de garantia dos direitos da oposição.[15]
É de se notar que grande parte dos pressupostos que fundamentaram às imunidades parlamentares foram significativamente alterados, e resultam absolutamente incompatíveis com a moderna democracia de partidos. [16]
Uma dessas grandes mudanças, já citada pelo doutor Canotilho é o Pluralismo democrático. O parlamento não mais se apresenta homogêneo - o representante do terceiro estado oitocentista – mas sim como uma verdadeira assembléia plural e que tem o palanque estendido, atualmente, pelos meios de comunicação e da rede mundial de computadores. Na verdade o parlamentar não mais tem o único receio de sofrer abusos unicamente do executivo, mas, inclusivamente, de seus pares parlamentares, mormente quando integrante da minoria (ou oposição). Ganha importância as imunidades parlamentares como garantias contra abusos dentro do próprio parlamento, da maioria contra a minoria, ou de um grupo de parlamentares contra um parlamentar singular.
Merece atenção um fato recorrente nas atuais democracias. Em regra o poder se concentra no partido que obteve a maioria nas eleições e que forma. Nos países parlamentaristas ainda se torna mais evidente, uma vez que é a maioria do Parlamento que elege o primeiro ministro, responsável pelo exercício das funções típicas do poder executivo. Nos regimes presidencialistas, geralmente, o Presidente da República também possui a maioria no governo para garantir a governabilidade. O parlamento não é mais visto somente em contraposição ao executivo, mas sim como seu colaborador. Permanecem, entretanto, a parte disso, os parlamentares representantes da minoria (ou oposição), que notadamente devem estar imunes à manifestações abusivas da maioria.[17]Isso reforça a idéia e a necessidade de manutenção das imunidades parlamentares, mas não obrigatoriamente nos moldes do século anterior.
Por outro lado, o sistema constitucional provisiona o estado de outros meios de defesa de direitos e liberdades, até mais seguros que o próprio regime das imunidades, que é através do âmbito judicial. Nesse aspecto, cabe ressaltar o fortalecimento do poder judiciário, que era antes visto como uma marionete do executivo, hoje assume posicionamento independente e dotado também de algumas imunidades que lhe garante independência nas decisões.
Acrescente-se a esta nova realidade a criação de um Ministério Público como custos legis e defensor dos interesses coletivos. Tal órgão, que a doutrina ainda reluta em confiar-lhe a feição de poder, possui atribuições de fiscalização e persecução não imagináveis por Montesquieu. O Parquet vem reforçar o cumprimento da Constituição e das demais leis, inclusive de poder contra poder, de modo a sempre estar atento a eventual abuso.
No âmbito da política, realça ainda, o surgimento de uma nova forma representativa, novo modelo de relação entre representantes e representados, em que o partido político se aparece como intermediador; nova estimativa do discurso parlamentar; surgimento de novos instrumentos de ação política com a conseguinte desvalorização do parlamento como instância decisória.[18] Quanto ao crescimento dos partidos, o autor chega a afirmar que contemporaneamente se está em um Estado de Partidos e um Estado que “encaixa” em órgãos seus grupos de interesse de tipo neocorporativo, que nele exercem funções inequivocamente políticas. E é quanto a esse ponto que Nuno Piçarra vai questionar se o princípio da separação dos poderes pode ser chamado a reger, como sucedâneo da “constituição mista”[19] os equilíbrios de partidos e/ou de grupos de interesse a nível estatal.[20]
Na verdade, acaba por ser impossível correlacionar os partidos políticos e os grupos de interesse com os poderes estatais, sendo impossível resgatar a dimensão político-social do princípio da Separação do Estado – Sociedade, e o próprio autor reconhece tal impossibilidade. Primeiro porque a sociedade não mais se encontra estratificada a tal ponto de se ver uma homogeneidade nos grupos de interesse como se via no século XVII e XVIII (rei, nobreza e terceiro estado). Também os partidos políticos, principalmente nos países pluralistas como é o caso do Brasil e Portugal, acabam por não reduzir toda a sociedade em estamentos, sem obter, assim, legitimação para a titularidade de um órgão de soberania.
São estas algumas modificações sociais, políticas e jurídicas que implicam uma mudança da compreensão da atual doutrina da separação dos poderes e, por conseguinte, do regime das imunidades parlamentares. Não é mais possível concordar com todos os termos destas nos moldes oitocentistas, pois os pressupostos já não são os mesmos, além de algumas dessas garantias, em certos casos, mais aparentarem privilégios do que propriamente prerrogativas. Não se defende, entretanto, a abolição completa das imunidades, mas não se deve negar que as mesmas precisam ser adequadas à realidade jurídica basilar e aos pressupostos fáticos que pretende regular, sob pena de serem massacradas pelo descrédito que já as corrói.
Essa análise só poderá ter algum sucesso se for feita uma análise individualmente das modalidades de imunidades – irresponsabilidade e inviolabilidade – face aos novos pressupostos apontados acima, contrapondo aos pressupostos fáticos e jurídicos que motivam o descrédito de tal instituto – impunidade e privilégio.
Não são poucos os autores que apontam que a semelhança - imunidades à impunidade – não é meramente vocabular, e não são poucos os que defendem a extinção das imunidades. A questão da extinção se põe num momento de ponderação pré-jurídica e que a doutrina tem se referido como uma ‘crise política’.[21]
Revogação da inviolabilidade, uma possibilidade? Dentre as modalidades de imunidades, aquela que já se encontra mais próxima à berlinda é a inviolabilidade. Isto porque é um instituto político inserido no contexto processual, mas que não excluem a antijuridicidade do ato do deputado, apenas impedem o andamento processual enquanto dure o mandato parlamentar. Querendo ou não, gera uma situação de impunidade mesmo que temporária, quando não eterna, visto que os deputados mantêm-se no poder enquanto possam-se reeleger. Portanto, colocando a inviolabilidade num momento pré-jurídico, pertencente à política, em que o legislador constituinte ainda estaria por optar pela inclusão ou não deste instituto no ordenamento jurídico, avaliar-se-á a sua indispensabilidade no ordenamento.
A partir desse ponto, o legislador tem duas opções didaticamente expostas: ou a elimina por completo; ou a mantém. Optando por manter, o conteúdo variará em razão do tempo, lugar, situação, compreensão política e jurídica, de modo que acaba sendo mais difícil de se analisar sem um estudo de direito comparado bem abrangente e que não comportaria no interior deste trabalho. Neste caso, pode se dividir a inviolabilidade com base no critério da regra geral/excepcionalidade em que se decide sobre o levantamento. Poderá ser regra geral – quando só é possível processar o parlamentar se houver o levantamento da inviolabilidade (licença prévia); excepcionalidade – em que se processará o deputado, desde que a inviolabilidade não seja concedida (pedido de suspensão do processo).[22] A opção pelo segundo poderá gerar provocar uma mudança de concepção, em que a inviolabilidade passa ainda a ser uma garantia, mas vista como exceção. É o caso da legislação brasileira após a Emenda Constitucional n° 35/2001.[23]
Numa posição mais radical, alguns autores defendem mesmo a completa extinção da imunidade formal. Interessante seria indagar quais as conseqüências de uma possível extinção da garantia de ‘improcessabilidade parlamentar’, numa posição independente e abstrata, inicialmente neutra, mas que levasse em conta o atual contexto político social e a nova compreensão da doutrina da separação dos poderes.
Prima facie, afirma-se que a ‘inviolabilidade’ se assenta no âmbito Constitucional, mas é óbvio que os seus efeitos se manifestam no âmbito processual, mormente o penal, diferentemente da ‘irresponsabilidade’ que tem seus efeitos processados automaticamente ainda no campo material. Com a inviolabilidade se pretende proteger a composição física do parlamento, contra perseguições judiciais por atos estranhos ao exercício das suas funções parlamentares[24]. Como fora visto alhures, teve lugar num contexto em que o judiciário era subordinado ao monarca e buscava-se afirmar a soberania do Parlamento.
Hoje, o contexto é completamente diferente e que impedem uma nova compreensão da separação dos poderes, da legitimidade democrática e do regime das imunidades. Politicamente, o parlamento já não é mais o único órgão com legitimidade democrática, também o é o executivo (nos países republicanos). Nem também o parlamento representa um ‘estamento’ homogêneo da sociedade em que se veja perseguido com um todo pelos outros poderes; esta perseguição ocorre muitas vezes dentro do próprio congresso entre deputados da maioria e da minoria. Institucionalmente, pode-se levantar o fortalecimento de alguns órgãos que não integram a tríade da separação dos poderes, mas que possuem relativa independência de atuação não estando efetivamente subordinada a um dos poderes, que é o caso do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e da Polícia Investigativa, pois podem e devem atuar, se necessário, contra quaisquer dos titulares do poderes tradicionais. Há quem defenda, principalmente no caso do Ministério Público, se tratar de um quarto poder. No âmbito jurídico, a separação dos poderes buscava a liberdade do cidadão, em que um poder dispunha de mecanismos jurídicos para frear abusos de outro poder – aqui se insere a ‘inviolabilidade’ – através de imposição de limites. Esta noção radicalmente ligada à doutrina liberal não tem mais cabimento nos dias de hoje em que se exige do Estado cada vez mais prestações positivas para a realização dos direitos e objetivos fundamentais.
Não é tão fácil simplesmente defender a extinção de uma garantia parlamentar, sem comprometer o equilíbrio dos poderes, até porque, como visto, este se torna cada vez mais complexo. Para isso, deve-se partir de uma situação de desequilíbrio, em direção ao restabelecimento deste, mas sem se desvirtuar do fundamento do instituto.
1. Comprometimento da integridade física do parlamento e Perseguições Injustas. Segundo Alexandre de Morais, o objetivo dessa imunidade era garantir aos parlamentares, leia-se Deputados e Senadores, que eles não seriam “afastados, importunados ou mesmo subtraídos de suas funções por processos judiciais arbitrários ou vexatórios, emanados seja de um adversário político, seja de um governo desejoso de desembaraçar-se de um opositor perigoso, devendo as imunidades formais protegê-los contra os processos judiciais, mal fundados, ou intempestivos, que somente seriam inspirados por sentimentos de perseguição política”.[25]
Esse receio de perseguição era claro durante o período da Revolução Francesa, dotado de enorme instabilidade, sendo imprescindível dotar os parlamentares – que se afirmavam como os legitimados pela vontade do povo – de garantias frente aos correntes abusos do monarca. Tem-se o medo do parlamentar – legitimado pela vontade popular – ficar impedido de exercer o seu mister, por ter que se preocupar com o patrocínio de sua defesa perante os tribunais. E se as demandas forem excessivas e desleais, certamente impossibilitarão o regular exercício do mandato. A integridade do parlamento, por certo é um bem que se deve preservar.
Mas nos países democraticamente estáveis, essa garantia se torna praticamente um privilégio parlamentar, pois, ainda que haja algum receio de abuso, estes não são corriqueiros. Entretanto, mesmo não sendo correntes, não podem ser desprezados pelo legislador cauteloso, devendo dotar o parlamento de garantias face a tais abusos. Em contraponto, essas garantias acabam por acobertar uma série de violações aos bens tutelados pelo Estado e abrigando criminosos no poder. Constata-se uma situação contraditória, onde a inviolabilidade é justa para o bom parlamentar que é perseguido injustamente; mas é injusta para o parlamentar criminoso que busca refúgio no estatuto para ficar impune. É impossível saber, prima facie, quando a demanda penal é justa ou injusta, sob pena de se fazer um pré-juízo de absolvição/condenação sumária. É por isso que se estabelecem as garantias.
O ordenamento, em regra, dota certos sujeitos de garantias sempre que há receio de um abuso. É o que ocorre com o direito de demandar, com a irresponsabilidade, com o habeas corpus e etc. Mas, o que tem se constatado, no tocante a inviolabilidade parlamentar é um abuso da utilização deste instituto que gera uma situação generalizada de impunidade. E face a esse abuso, já é possível pensar em ‘garantias contra o abuso das garantias’.
Retomando a proposta inicial, se não houvesse as inviolabilidade, que meios existiriam para evitar os abusos e perseguições? A inviolabilidade é um instituto cujos efeitos se perpassam notadamente no campo processual. Assim, a resposta a essa pergunta deverá envolver também as garantias processuais genéricas. Pois bem, em regra a inviolabilidade não envolve os processos de natureza cível ou administrativa, desse modo, não é a simples existência do instituto que irá por fim nas perseguições e o comprometimento da integridade física do parlamento. Além disso, operam em favor do réu as garantias processuais da presunção de inocência, in dúbio pro reo e a extinção do processo por carência de ação nos causas de não haver ‘justa causa’. Ademais, poucas são as vezes em que o particular poderá acionar penalmente o parlamentar – restrito aos casos de ação penal privada, em que grande parte está coberto pela irresponsabilidade. Nos demais casos, o responsável pela promoção da ação penal é o Ministério Público, que em países como o Brasil já pode ser tido como o ‘quarto poder’, que não está diretamente subordinado ao executivo, legislativo ou judiciário. As investigações são feitas pela polícia, que é subordinada, em geral, ao executivo e as decisões são tomadas pelo judiciário – regido pelo princípio da inércia. Ou seja, o próprio sistema processual penal é dotado de uma distribuição de atribuições, que, em si, já é uma garantia ao parlamentar.
Por isso, principalmente nos países democraticamente estáveis, a extinção da inviolabilidade não afetaria significativamente a atuação parlamentar.
2. Crise do paradigma representativo para responder os problemas da contemporaneidade. Diz-se que na democracia representativa o povo exerce o poder de forma indireta, no quando da eleição dos representantes que irão compor o Parlamento[26]. O governo representativo, diz o ilustre JORGE MIRANDA, pressupõe “uma dissociação entre a titularidade e o exercício do poder – aquela radicada no povo, na nação (no sentido revolucionário) ou na colectividade, e este conferido a governantes eleitos ou considerados representativos da colectividade (de toda a colectividade, e não de estratos ou grupos como no Estado estamental). E é a forma de governo nova em confronto com a monarquia, com a república aristocrática e com a democracia directa, em que inexiste tal dissociação.”[27]
A democracia representativa, contudo, apresenta-se insuficiente para conceber a soberania popular[28]. E a autora aponta das razões: A primeira tem a ver com o princípio da maioria, do qual se extrai que aqueles eleitos não representam a totalidade dos eleitores. A segunda, com a inconveniência do distanciamento dos eleitores e dos ‘exercentes’, que mais atuam nos interesses de grupos específicos, com vistas a obter vantagens pessoais, não havendo mecanismos de controle da atividade dos mandatários.
Isso traz implicações no regime das imunidades, pois os parlamentares foram eleitos, em nome do povo, para defenderem os interesses de todos e, por causa disso, se lhes confere as imunidades. Quando se reconhece que o parlamento não é o único legitimado diretamente pelo povo para atuar em seu nome (presidente também é popularmente eleito), fica mais difícil admitir um regime de imunidades face outro poder, quando este último também tem legitimação democrática. No mínimo exigiria uma situação de isonomia. Mas o que conduz à uma ‘crise’ do paradigma democrático-representativo é o distanciamento eleitores e eleitos. Tem tomado espaço, mais no âmbito da política e da sociologia, a representatividade dos parlamentares, os quais mais lá estão para satisfazer interesses privados que o popular/nação. Certo é que não existem mecanismos de exigir que o parlamentar atue conforme a vontade dos eleitos. Em se admitindo isso (que merece cautelas, mas não é desprezível), a atribuição de amplas garantias de improcessabilidade àquele que exerce o múnus público, mas que não está obrigado a agir sempre conforme a vontade geral, poderia gerar situações de abusos ainda maiores do que aquelas que se quer evitar. Portanto, não se pode, simplesmente, invocar o princípio representativo para fundar as inviolabilidades.
3. Justiça tardia não é justiça. Um dos argumentos para a manutenção da inviolabilidade é a preservação da composição do parlamento durante a legislatura, mas, logo após a cessão desta, o parlamentar seria processado normalmente como qualquer cidadão. Não é de se rejeitar tal proposição. Afinal, preservaria a composição parlamentar e contemplava o objetivo fundamental de aplicação da justiça.
Entretanto, como inexiste dispositivo que vede a candidatura à reeleição de parlamentar, este, já gozando do prestígio que já tem, normalmente consegue se reeleger, havendo uma sucessão de mandados justapostos e que acabam por paralisar o andamento do processo por décadas. Em outros casos, ocorre uma ‘lei da camaradagem’ onde o Parlamento protelava a votação do pedido de levantamento da inviolabilidade e não havia nenhum dispositivo coativo que impusesse tal votação. Daí duas conseqüências se extrai. Uma, o período que o processo fica paralisado acaba por gerar uma sensação de impunidade – o que não deixa de ser uma ‘impunidade temporária’. Duas, quando o processo volta a correr muito das provas que seriam usadas para a apuração do fato restam inutilizadas, desnaturadas ou inexistentes, e os parlamentares acabam se beneficiando da absolvição por ausência de provas. Isso gera uma situação incompatível com o todo o ordenamento jurídico e que deve ser evitada. É por isso que não são poucos os autores a afirmar que a semelhança entre ‘imunidade’ e ‘impunidade’ não é meramente vocabular. Em fato, o instituto da inviolabilidade tem servido para acobertar muitas condutas criminosas e o estudante do direito não pode se conservar simplesmente numa atitude legalista-positivista, mas partir de uma compreensão tridimensional do direito.[29]
4. Novos mecanismos de proteção. Em que pese parte deste tópico já ter sido exposto acima, não se pode olvidar de alguns mecanismos de proteção processual que se encontram disponíveis a quaisquer cidadãos e que também operam a favor dos deputados. Cite-se o ‘mandado de segurança’[30], ‘habeas corpus’,’habeas data’, ‘direito de petição’, foro por prerrogativa de função, entre outros.

- Haverá necessidade de inviolabilidade parlamentar?
Ocorre que ao restringir a imunidade parlamentar a ponto de eliminar a improcessabilidade, o Constituinte derivado transgrediu a independência e harmonia entre os Poderes da União (Legislativo, o Executivo e o Judiciário), tendo em vista que a alteração imposta extinguiu uma prerrogativa conferida pelo Constituinte originário aos parlamentares visando "a defesa do regime democrático, dos direitos fundamentais e da própria Separação dos Poderes".
A ruptura é tão profunda, tratando-se de garantia protetora do Poder Legislativo, que justificaria, para repelí-la, invocar o princípio tutelar da harmonia e independência dos Poderes (Constituição Federal, art. 2º) sob o fundamento idôneo de lesão a uma limitação material, dirigida ao poder de reforma, que veda proposta de emenda tendente a aboli-la (Constituição Federal, art. 60, §4º, III). [31]
[1] R. Bin, Stato di diritto, Bologna, 2004, pag. 16 ss. apud TOMMASO F. GIUPPONI. Le immunità costituzionali. Perugia, 2006.Disponível em www.forumcostituzionale.it, Acesso em: 27 de novembro de 2008.
[2] TOMMASO F. GIUPPONI. Le immunità costituzionali. Perugia, 2006. Disponível em www.forumcostituzionale.it, Acesso em: 27 de novembro de 2008.
[3] R. Carré de Malberg, La loi, expression de la volonté générale. Étude sur le concept de loi dans la Constitution de 1875, Parigi, 1931. TOMMASO F. GIUPPONI. Le immunità costituzionali. Perugia, 2006. Disponível em www.forumcostituzionale.it, Acesso em: 27 de novembro de 2008.
[4] TOMMASO F. GIUPPONI. Le immunità costituzionali. Perugia, 2006. Disponível em www.forumcostituzionale.it, Acesso em: 27 de novembro de 2008.
[5] TOMMASO F. GIUPPONI. Le immunità costituzionali. Perugia, 2006. Disponível em www.forumcostituzionale.it, Acesso em: 27 de novembro de 2008.
[6] Também no mesmo sentido C. SCHMITT, Legalità e legittimità, in Idem, Le categorie del “politico”, Bologna, 1972, pag. 212
[7] S. FOIS, Legalità (principio di), in Enc. Dir., XXIII, Milano, 1973, pag. 662 apud TOMMASO F. GIUPPONI. Le immunità costituzionali. Perugia, 2006. Disponível em www.forumcostituzionale.it, Acesso em: 27 de novembro de 2008.
[8] ELOY GARCÍA LOPEZ, Inmunidad parlamentaria y estado d partidos. Madrid: Tecnos, 1989. p.94-96.
[9] J.J. GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. 3.reimp. Coimbra: Almedina, 2003. p.75.
[10] FIORAVANTI, Potere Costituente e Diritto Pubblico”, in Stato e Costituzione, g. Giappichelli Editore, Torino, 1993, p.233. apub [10] J.J. GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. 3.reimp. Coimbra: Almedina, 2003. p.75.
[11] BORIS MIRKINE-GUETZÉVICH, De la séparation des pouvoirs - apud ELOY GARCÍA LOPEZ, Inmunidad parlamentaria y estado d partidos. Madrid: Tecnos, 1989. p.98.
[12] J.J. GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. 3.reimp. Coimbra: Almedina, 2003. p.76.
[13] ELOY GARCÍA LOPEZ, Inmunidad parlamentaria y estado d partidos. Madrid: Tecnos, 1989. p.101-102.
[14] NUNO PIÇARRA. ibidem. p. 26.
[15] ELOY GARCÍA LOPEZ, Inmunidad parlamentaria y estado d partidos. Madrid: Tecnos, 1989. p.103.
[16] Eloy Garcia Lopez cita vários pensadores - TRIEPEL, SCHMITT, KELSEN, SMEND, HELLER, LEIBHOLZ, DUVERGER;
[17] VERA GRILLO. Reflexões sobre a teoria da separação dos poderes e a hegemonia do poder executivo. Revista BuscaLegis. n.º 24. Setembro de 1992 - p. 25-35. ccj.ufsc.br
[18] ELOY GARCÍA LOPEZ, Inmunidad parlamentaria y estado d partidos. Madrid: Tecnos, 1989.
[19] A teoria da constituição mista estabelece que as três formas de governo relativas às três classes que representam - monarquia e realeza, aristocracia e nobreza, democracia e povo - devem se juntar de maneira a agregar os fatores positivos de cada uma, ou seja, a capacidade de ação de um executivo forte, a função mediadora de uma nobreza e a legitimidade popular. A estrutura política se configura numa balança de poder que reconhece a importância do conflito social e tenta dirimi-lo nas instituições estatais. Se a sociedade é fragmentada em diversas classes, não há como garantir a estabilidade política sem que elas participem do governo de maneira igual. (In POLÍBIOS, História. Brasília: UNB, 1985, livro VI, p. 332 et. seq.)
[20] NUNO PIÇARRA. ibidem. p. 24.
[21] MARIA BENEDITA URBANO. idem e ELOY GARCÍA LOPES.idem
[22] Raul Machado Horta prefere denominar de controle prévio ou posterior, classificação que teria sido contemplada pelo autor deste texto a princípio. Mas optou-se por uma classificação de realçasse a mudança da concepção do instituto. (HORTA, Direito constitucional. 4. ed. rev. e atual.. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 56.)
[23] Fruto da indignação que tomou conta de vários segmentos da sociedade, a Emenda Constitucional a Constituição Brasileira de n.º 35, de 20 de dezembro de 2001 foi aprovada, na Câmara dos Deputados, por 441 (quatrocentos e quarenta e um) votos. Estavam presentes na sessão 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) Deputados e apenas um votou contra e dois se abstiveram de participar da votação. No Senado Federal a votação foi unânime. Dos 67 (sessenta e sete) Senadores que compareceram à sessão, todos foram favoráveis à Emenda. O mostra que o próprio parlamento assume a crise que enfrentava a inviolabilidade (imunidade formal). Diz o texto da respectiva Emenda:. 3º Recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
[24] MARIA BENEDITA MALAQUIAS URBANO. Representação Política e Parlamento. Contributo para uma Teoria politico- Constitucional dos Principais Mecanismos de Protecção do Mandato Parlamentar.Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra, 2005, Nov.30. pag. 531.
[25] ALEXANDRE MORAES, Direito constitucional. 11. ed.. São Paulo: Atlas, 2002. p. 403.
[26] LUANA XAVIER PINTO COELHO, Garantias procedimentais do princípio democrático. Revista Jus Vigilantibus. Acesso em: jusvi.com/artigos/36822
[27] MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 46.
[28] LUANA XAVIER PINTO COELHO, Garantias procedimentais do princípio democrático. Revista Jus Vigilantibus. Acesso em: jusvi.com/artigos/36822
[29] Cita-se aqui a conhecida posição do professor MIGUEL REALE. O direito como fato-valor-norma.
[30] Admitido na legislação brasileira – para coibir ilegalidade ou abuso de poder de autoridade, contra direito líquido e certo.
[31] ALEXANDRE MORAES, Direito constitucional. 11. ed.. São Paulo: Atlas, 2002. p. 371.

Estudo sobre o conceito das imunidades constitucionais

Conceito
Aparentemente, o conceito de imunidade não traz maiores divergências na doutrina. Entende-se as imunidades parlamentares como dispositivos de proteção aos parlamentares para, no exercício de suas funções, atuar com independência em face de abusos e investidas externas. Vale lembrar que se trata imunidade num sentido amplo e que é gênero das espécies irresponsabilidade (imunidade material) e inviolabilidade (imunidade formal). Portanto, buscou-se um conceito que pudesse abarcar ambas as modalidades de forma a não deixar beiradas, mesmo que seja um tanto quanto enxuto.
Entretanto, quando se disseca esquematicamente este conceito, surgem, inevitavelmente, algumas considerações. A imunidade, portanto é uma garantia atribuída a um parlamentar (sujeito ativo), com relação a atos praticados no exercício de sua função (objeto da proteção, elemento temporal e espacial) contra investidas abusivas externas (presume uma ação da qual se protege e um sujeito passivo da proteção) e com a finalidade de preservar a independência de atuação do parlamento (elemento teleológico).
Além dos elementos descritos acima, alia-se o pressuposto da imunidade que é a investidura na função (cargo) parlamentar. CARLA AMADO GOMES diz que o pressuposto das garantias funcionais que envolvem o deputado, “é a existência do mandato”.[1] Entretanto, prefere-se abordar-lo de uma maneira mais genérica – investidura – porque enquadraria também as imunidades conferidas aos membros de outros poderes e que não exercem tecnicamente um mandato. Isto porque a imunidade não é conseqüência especificamente da modalidade “mandato”, mas sim, propriamente, de uma investidura legítima na função pública, que pode ser, verbi gratia, através de nomeação por concurso público.
Diante desses elementos dissecados, começam a surgir arestas mal aparadas que carecem de uma precisão, muitas vezes relegadas à apreciação política pelo próprio parlamento no caso concreto.
Quando se diz que o sujeito ativo da imunidade é o deputado, questiona-se se aquele que foi eleito, mas ainda não assumiu posse, faz jus à proteção? E aquele que tendo sido eleito, adquirido o cargo (diplomado), mas ainda não tomou posse, quando fala na defesa dos interesses daqueles que o elegeram? Ademais, se transpusermos a pessoa do próprio deputado, poder-se-á estender as imunidades aos seus assessores, quando no desempenho de suas funções vierem a difamar outrem? A questão ganha contornos sinuosos se for tomada unicamente pelo aspecto.
O mesmo ocorre quando se invoca os critérios temporal (está circunscrita aos atos cometidos durante o mandato, ou também fora do período os atos praticados em razão dele; ou atos cometidos fora, mas acionados durante o mandato; ou atos cometidos durante mas acionados depois do término) e o espacial (engloba somente os atos cometidos dentro da tribuna, do prédio, do gabinete, numa emissora de televisão ou rádio, na rua, em casa...?). Percebe-se que vai ficando cada vez mais difícil se determinar o conceito de imunidade.
Além disso, questiona-se de quais ações as imunidades visam proteger. Por certo trata-se das ações abusivas que atentam contra a independência do parlamento. Pois bem, em virtude da dificuldade de apreciação do conteúdo dessas ações atentatórias e até mesmo pela parcialidade de quem o apreciará, as imunidades acabaram assumindo a posição de garantias, em que o legislador se antecipa e evita a apreciação do caso concreto desta possível violação, para afirmar, num juízo de suspeição, que todas as ações que se encaixarem nas situações previstas na lei, serão entendidas objetivamente como prejudiciais ao desempenho da atividade parlamentar. Entretanto, é bem razoável admitir as imunidades somente quando a ação da qual se quer proteger o parlamentar (v.g. demandas judiciais) puder efetivamente afetar a independência da sua atuação ou do parlamento como instituição. Desse modo evitaria a utilização dessa garantia como meio de acobertar a criminalidade, mas por outro lado, o parlamentar ficaria refém da maioria.
Principalmente no que toca às inviolabilidades, é preciso ter uma atenção especial, por a questão se põe justamente da seguinte maneira: ou entende-se que a inviolabilidade atuará como um meio para assegurar ou protelar a impunidade de criminosos que estão no poder, ou poderão as demandas judiciais ser instrumentos da oposição, adido a juízes em busca de holofotes para desestabilizar grupos governamentais. É justamente o que atualmente acontece na Itália, em que o primeiro-ministro se alega impossibilitado de governar por ter que se defender de várias acusações de crimes cometidos antes do mandato, mas por outro lado, o Estado tem a finalidade de fazer cumprir a justiça, absolvendo os inocentes e condenando os culpados[2]. Como se vê, a esta questão está longe de ser resolvida.
Ainda dentro dos elementos externos, além das ações das quais se visa proteger, cabe analisar de quem as imunidades visam proteger. Isto porque às imunidades quando pensadas ao tempo da Revolução Francesa, primeiro momento que ganhou contornos semelhantes aos da modernidade, visavam à proteção contra as investidas abusivas do executivo e do judicial. Porém, hoje, algumas questões devem tomar o seu devido lugar. Primeiro, o executivo não é mais monarquista absolutista como no século XVIII, mas sim, na maioria dos países, presidencialistas ou parlamentaristas, dotado de uma legitimação democrática assim como o parlamento, o que não nos permite assentar a soberania parlamentar unicamente neste critério. Assim, as imunidades passam a não ser mais simples concessões do rei ao parlamentares, mas também garantias inerentes aos próprios membros do executivo.
Quando os abusos de Poder do Judiciário, vale ressaltar primeiramente a existência do princípio da inércia, pelo qual, não cabe a este demandar em face de outrem. Portanto, os abusos só poderiam ocorrer em caso de já ajuizada a ação. Isso traz duas pessoas para dentro deste aspecto, quais sejam, o Ministério Público e terceiros privados. Muito embora não seja considerado um quarto poder pela doutrina majoritária, o Ministério Público se apresenta dotado de várias prerrogativas e atribuições, principalmente na persecução criminal e defesa dos direitos difusos e coletivos, que poderiam honrar-lhe um espaço na teoria da separação dos poderes e dos “freios e contrapesos”. Conclui-se que as imunidades também podem ser invocadas para proteção contra abusos do Ministério Público e até mesmo face a um abuso de direito no campo privado, quando demandados por particulares (ações de responsabilidade civil por atos acobertados pela irresponsabilidade; ações penais privadas nos casos de inviolabilidade). Fácil é ver que uma nova ótica do princípio da separação dos poderes, afeta a compreensão do regime das imunidades.
Cabe, ainda nesse ponto, levantar uma questão chave para a compreensão do instituto. As imunidades podem ser argüidas em face da ação de outros parlamentares ou só de membros de outros poderes? Se se afirma que sim, de duas uma, ou devemos repensar o instituto face à separação dos poderes, ou temos que repensar a separação dos poderes e por conseqüência as imunidades. Quando o instituto é compreendido como consectário do princípio da separação dos poderes, não faz muito sentido invocá-lo contra um membro do próprio parlamento. Entretanto, não é somente este princípio que a fundamenta. Há também o princípio representativo que tem assento no tópico adequado. Além é se compreender que, sob o ponto de vista da separação dos poderes, este princípio sofreu grandes modificações desde sua formulação, principalmente em razão da modificação da realidade a qual ele intentava regular. Mas isso será tratado em tópico apropriado.
Seguindo um pouco a diante, se nos posiciona a questão do objeto de proteção. Quais as ações dos parlamentares que estão protegidas sob o manto das imunidades. Como foi dito acima, a maioria das constituições ocidentais é pacífica em admitir a irresponsabilidade por pronunciamentos e votos. Entretanto, quando é preciso definir o conceito de pronunciamento. E é justamente aí que se encontra a dificuldade, pois recai no campo da tópica, sendo complicado prever o conteúdo do que venha a ser acobertado ou não. Colocando duas situações didáticas e bem distintas (1- deputado que acusa ministro de estado de corrupção passiva e, em razão disso, prejudicar a execução de serviço público; 2 – deputado que faz declarações racistas contra outro deputado), pode-se inferir a primeira merece guarida ao ponto que a outra não. Entretanto, quando, no primeiro caso, o deputado acusando o crime cometido pelo ministro, resolve empregar adjetivos de baixo calão relacionados ao caso, mas de forma a humilhar a pessoa do ministro, já não é possível afirmar com certeza absoluta que o pronunciamento estará ou não sob guarida.
Ainda dentro do objeto de proteção, no que concerne às inviolabilidades, as legislações nacionais têm oscilado ao determinar seu conteúdo. Em legislações como a italiana, as inviolabilidades englobam quaisquer crimes praticados antes ou durante o mandato. Em outras, como a Portuguesa, a imunidade processual não se aplica a crimes cuja pena é superior a três anos de prisão. Máxime, não são raras as vozes no sentido pugnar pela extinção das inviolabilidades, uma vez que ofende o dever fundamental de aplicação da justiça. Nesse caso, tornando o conteúdo da inviolabilidade nulo, tal questão não se enquadraria unicamente no estudo das contingências de seu conteúdo, mas precisamente no estudo da sua razão de ser, o que não se deterá neste momento.
Pondo fim à dissecação, e não por menos merecer, toma lugar a questão dos atos no exercício da função. Muito provavelmente é aí que se encontra o coração da questão quando combinado ao elemento teleológico (finalidade de preservar a independência do parlamento). Até então os elementos não precisavam ao certo o conceito das imunidades, dotados de contingências legislativas, jurídicas, culturais e históricas. Mas parece residir aqui o cerne da questão, não que seja algo de fácil acesso, principalmente quando se tem um estudo de tão superficial escopo como o presente. Na verdade, todos os outros elementos devem estar combinados a estes dois, para que se possa afirmar que as imunidades estão sendo bem empregadas. É preciso que a imunidade seja empregada quando o parlamentar encontre-se no exercício de sua função, ou pelo menos em razão dela. É justamente esse critério que permite vislumbrar a possibilidade de se aplicar imunidades a assessores que, no exercício da sua função, por mais que acessória, é certo que contribui para a formação da manifestação do parlamento. Seria fácil, simplório e por demais superficial invocar a máxima jurídica “acessorium sequitur principales”, entretanto a mesma facilidade não se encontra para rebater o brocardo quando se tem em mente o critério da imunização dos atos em razão da função.
Quanto ao teleológico, é certo que não se tem dado muita atenção ao mesmo, sendo isso justamente a causa da desvirtuação e descrédito do instituto. A utilização in concreto das imunidades não pode desvirtuar-se da sua finalidade intrínseca, qual seja, preservar a independência de atuação do parlamento. Acima já foi comentado que o legislador, ao prever as imunidades, antecipou-se ao caso concreto e estabeleceu garantias que prescindem da avaliação tópica. Como garantias absolutas, o parlamentar não precisaria demonstrar que a responsabilização por ato seu iria afetar o funcionamento que parlamento, pois essa já estaria presumida jure et de jure. Acontece que tal presunção assim colocada de maneira absoluta, acaba por ser um verdadeiro cobertor da criminalidade, causando um efeito reverso e danoso ao Estado, que é de se abrigar criminosos impunes no parlamento e frustrar a aplicação da justiça. Portanto, é óbvio que a análise da aplicação das imunidades pressupõe a demonstração de que determinada demanda em face de determinado parlamentar irá afetar a sua atuação direta ou indiretamente, em forma de abuso de poder, coagindo-o, restringindo-lhe a liberdade, e, por conseguinte a independência parlamentar.
É óbvio que uma demanda judicial toma tempo para se defender, mas isso é comum de qualquer cidadão. Todos têm o ônus de promoverem a sua defesa, em despeito da função, cargo, ou emprego (público ou privado) que exercem. Assim, as imunidades parlamentares só têm justo assento quando sirvam para preservar a independência parlamentar, face a abusos de outros “poderes”, que face o enfoque dado, prefere-se redigi-los com letra minúscula.
Vistas todas estas intrigas, conclui-se que embora não se discuta muito em torno da conceituação das imunidades, existem ainda vários espaços, vácuos não tocados pelo legislador, o que permite uma contingência doutrinária e jurisprudencial. É certo que dentro do estreito escopo deste trabalho não será possível abordar todas as intrigas, quando no mais uma delas.
[1] CARLA AMADO GOMES, As imunidades Parlamentares no Direito Português. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.
[2] A Itália havia revogado a imunidade parlamentar em 1993 em meio a uma série de escândalos de corrupção. Entretanto o Congresso italiano aprovou nova legislação que estabelece a volta da imunidade judicial para os cinco principais mandatários políticos do país, entre eles, o primeiro-ministro e o presidente da República.
Constituição Italiana - Art. 68 - I membri del Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni. Senza autorizzazione della Camera alla quale appartiene, nessun membro del Parlamento può essere sottoposto a perquisizione personale o domiciliare, né può essere arrestato o altrimenti privato della libertà personale, o mantenuto in detenzione, salvo che in esecuzione di una sentenza irrevocabile di condanna, ovvero se sia colto nell’atto di commettere un delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza.
Analoga autorizzazione è richiesta per sottoporre i membri del Parlamento ad intercettazioni,in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni e a sequestro di corrispondenza.

A problemática dos Assentos e a Separação dos Poderes

Trecho de Comentário ao Acórdão nº 743/96 TC

A problemática dos assentos tem de ser analisada inserida dentro da problemática geral da divisão de funções e dos órgãos do poder. Isso porque a natureza dos assentos encontra similaridades com a natureza da lei, que é ato típico do Poder Legislativo. Entretanto, hoje, já não se fala mais de uma separação rígida de poderes e funções do Estado, admitindo algumas flexibilizações notáveis, em que um poder realiza ato típico de outro, sem que isso interfira na própria essência desse princípio.
Atualmente, alerta Tommaso Giupponi, a constitucionalização positiva dos princípios fundamentais (como da igualdade, da separação dos poderes e a inviolabilidade dos direitos fundamentais), agora se põe com força o problema de criar uma base para a renovada legitimação racional do exercício do poder, dentro de uma sociedade complexa e articulada, inspirada no cânone da democracia pluralista e baseada em princípios e valores, considerados formalmente e materialmente mais elevados do que na legislação ordinária[1]. É por isso que se faz imprescindível pensar em um sistema ainda mais complexo e racionalizado de ‘freios e contrapesos’, superando a superioridade da legitimidade e legalidade típica do Estado de direito liberal, inspirado no cânone da representação política.[2]

3.1 A Separação de funções e separação orgânica do poder
Quando se fala de separação de poderes tem-se a tendência de imediatamente vincular à separação de funções do Estado. Entretanto temos que ter por bem distintas tais concepções. Em primeiro lugar, Montesquieu percebeu que a liberdade só se encontra nos governos moderados, por que todo homem que possui poder é levado a abusar dele, indo até onde encontra limites. O poder deve limitar o poder. Para ele, uma Constituição tem que ser tal que ninguém seja obrigado a fazer as coisas a que a lei não obriga e a não fazer aquelas que a lei permite.[3] Daí é possível se extrair a idéia de uma distribuição de competência e que tenha assento na Constituição, mas ainda não é possível associá-la imediatamente com a separação funcional dos poderes.
Entretanto, no capítulo VI, intitulado Da Constituição da Inglaterra, Montesquieu afirma que em cada Estado existem três tipos de poderes: o de fazer as leis, o de executar resoluções públicas e o de julgar crimes ou as querelas entre particulares. Segundo ele, se estes três poderes estivessem sob a mão do mesmo homem, ou corpo colegial, tudo estaria perdido.[4] Entretanto, tal concepção foi desenvolvida em busca de um Estado que tivesse como objetivo principal a garantia da liberdade política. Hoje, como se sabe, o Estado agregou outros objetivos, tais como a eficiência do aparelho estatal, a segurança social, a formação educacional, a prestação de serviços de saúde, além de com isso garantir as liberdades políticas.
Assim, o que se aproveitou foi a necessidade de moderação do poder, com a antiga doutrina da separação de funções do Estado. De fato, a separação dos poderes de tal modo possibilita maior especialização. Como diz Zippelius, “a doutrina da divisão dos poderes distingue os mais importantes âmbitos funcionais do Estado e as competências com eles relacionadas, exigindo a criação de órgãos próprios para cada um destes âmbitos funcionais.”[5] É o que ele chama de «distribuição de funções organicamente adequada», porque a própria estrutura dos órgãos vai refletir as necessidades impostas pela função que o mesmo exerce. Diz ele que “o parlamento é mais apropriado, p.ex., para o exercício discricionário da regulação jurídico-política do que um tribunal.” Porque tem à sua disposição, regra geral, bases de informação mais amplas e melhores do que um tribunal; está preparado para negociar compromissos sociais; e toma suas decisões em confronto necessário com a opinião pública e, deste modo, está submetido por retroacção a controlos democráticos, tal como são exigidos para processos de orientação política, inclusivamente para a selecção e limitação de objectivos legislativos de natureza jurídico-política.”[6]

3.2 A Separação dos Poderes como projeto intencional e cultural
Reinhold Zippelius diz que “um dos temas mais importantes da teoria do Estado, trata do modo como se pode evitar, numa comunidade organizada e dotada de uma força integradora suficiente, uma perigosa concentração do poder, bem como um excesso de dirigismo centralizado.”[7] É por isso que o princípio da separação de poderes, como princípio organizatório estrutural, acabou por ser uma das «grandes constantes» do Estado Constitucional, verdadeira ratio essendi da Constituição.[8]
A idéia de uma separação de poder deve refletir um projeto intencional e cultural de uma sociedade. Nela devem estar consagrados os valores e as intenções que se deseja proteger, bem como a forma que deverá surgir esta proteção. O próprio Montesquieu reconheceu que cada Estado possui um objetivo em particular. “O crescimento era o de Roma, (…) a religião o das leis judaicas, o comércio do de Marselha, a tranquilidade pública o das leis da China (...)”[9] Pois bem, a teoria concebida sob sua autoria baseava-se em um Estado que tinha o objetivo a «liberdade pública», por isso não pode ser vista como algo natural e inerente à todas as constituições. É o que reconheceu Hesse ao afirmar que a “norma constitucional somente logra em atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente”, não ignorando as leis culturais, sociais, políticas e econômicas, que são o germe da sua força vital.[10]
Reconhece-se a importância da separação dos poderes e dos check and balances para a manutenção do equilíbrio do poder; mas a forma que esta separação assumirá deverá ser delineada intencionalmente na Constituição, tomando-se por base um projeto de intencionalidade cultural. Poderá atribuir uma proeminência a um ou outro órgão, ou não atribuir proeminência nenhuma.

3.3 Essência e Intangibilidade da Separação dos Poderes
Foi visto que a separação dos poderes expressa um projeto de intencionalidade cultural de certa sociedade e também que não se trata de um princípio perfeitamente definido e invariável. Por certo, admite certa flexibilidade. A questão que se põe é de saber se o instituto dos assentos afetaria o conteúdo essencial desse princípio.
O que seria esse conteúdo essencial é empreitada que não será traçada nesse momento, mas somente, um levantamento doutrinário a respeito. Canotilho, ao tratar dos critérios de ordenação de funções, nos apresenta o modelo do núcleo essencial, pelo qual infere-se que a interdependência (prevista na CRP) torna aceitável a interpenetração de funções, mas com um limite básico e incontornável: “o núcleo essencial de cada uma dessas funções remete para um campo de tarefas típico de cada um dos órgãos de soberania, tarefas essas que não poderão deslocar-se para outros órgãos sob pena de a violação do núcleo essencial ser sintoma da violação da separação.”[11] Pela perspectiva da «teoria formal-material» de Estado, um poder conduzirá a uma função, e uma função reconduzirá a um poder. Entretanto, tal assertiva, segundo Canotilho, não é um “esquema abstractamente teorético”, devendo-se sempre ter em conta o condicionamento jurídico-constitucional e a concreta delimitação de competências na Constituição, a qual servirá de base para ordenar as funções do Estado.[12]
A separação dos poderes é um modelo concebido através de uma ordem constitucional concreta. No caso da experiência portuguesa, a CRP adotou um «esquema organizatório funcionalmente adequado», o qual pressupõe que os órgãos de soberania são constitucionalmente idôneos e adequados para o exercício das funções. Admitido isso, Canotilho afirma que “é legítimo deduzir que os órgãos especialmente qualificados para o exercício de certas funções não podem praticar actos que materialmente se aproximam ou são mesmo característicos de outras funções e da competência de outros órgãos.”[13] O referido autor, ao cogitar o conteúdo essencial da separação, afirma que a nenhum órgão podem ser atribuídas funções das quais resulte o esvaziamento das funções materiais especialmente atribuídas a outro. Pressupõe, primeiramente, a correspondência entre órgão e função e só admite exceções quando não for sacrificado o seu conteúdo essencial, porém ainda permanece o problema de saber onde ele começa e termina.[14]
A esse respeito, a jurisprudência constitucional portuguesa já se manifestou pra dizer que haverá violação ao conteúdo essencial «sempre que um órgão de soberania se atribua, fora dos casos em que a Constituição expressamente o permite ou impõe, competência para o exercício de funções que essencialmente são conferidas a outro e diferente órgão».[15]
Com base na referida jurisprudência, cumpre questionar se a Constituição portuguesa permite ou não o instituto dos assentos da forma como prevê o Art. 2°, do Código Civil. Isto será analisado mais detidamente adiante.

3.4 Indelegabilidade
Outra questão que pode se colocar é se, dentro da estrutura da separação orgânica funcionalmente adequada acolhida pela CRP, o órgão do poder legislativo poderia delegar funções que lhe são próprias aos outros órgãos da estrutura dos poderes. Pois, de fato, fala-se de uma lei, emitida por órgão constitucionalmente legitimado, mas que atribui a outro órgão de soberania a possibilidade de editar atos de natureza semelhante.
Os órgãos constitucionais de soberania (no caso português: Legislativo, Executivo, Governo e Judiciário) têm sua competência imediatamente definidos pela Constituição, estabelecendo relações de interdependência e controle. Desse modo, afigura-se incoerente a idéia de um órgão poder abdicar, renunciar ou transferir sua competência a outro, que não esteja prevista na própria Constituição. Então, não é possível compreender o argumento de que possa ter havido aí uma delegação de competência.

3.5 Os Assentos. Interferência na competência do Legislativo
Dentro desse subtema de discussão, cabe refletir se, em que pese a semelhança entre assentos e a lei, aqueles conflituam com a tipicidade dos atos legislativos. Barbosa de Melo, citado no Acórdão em questão, confere aos assentos natureza jurisprudencial. Diz que os conceitos das funções materiais do Estado são «conceitos tipológicos» (tipos) e não «conceitos definitórios» (definições classificatórias). Para ele «lei» e os «assentos» distinguem-se: (1) quanto à liberdade constitutiva, pois a legislação está, em princípio, na total dependência de um juízo de oportunidade atribuído ao titular da respectiva competência, enquanto a emissão dos assentos é juridicamente obrigatória desde que se verifiquem objectivamente os pressupostos legalmente estabelecidos; (2) quanto a inovação, a norma legislada é tipicamente uma prescrição inicial, emergente, de ruptura, um novum na ordem jurídica positiva, ao passo que o assento há-de ser uma norma intralegal, correspondendo a uma das variantes do sentido da respectiva lei; (3) quanto a omnivalência ou plurifuncionalidade, ambas as figuras podem incidir "sobre todas as matérias", só que os assentos, movendo-se no espaço intralegal, subordinados a lei; (4) os assentos carecem da característica da autoreversibilidade que faz parte do tipo da actividade legislativa, aspirando, como decisões jurisprudenciais que são, à definitividade e à irretractibilidade.[16]
Segundo o autor, as características dos assentos “não apontam, no seu conjunto, no sentido da sua inclusão no domínio constitucional da função legislativa", pois que, verdadeiramente, "se limitam sem grande novidade, a escolher uma de várias interpretações judiciais da lei possíveis e praticadas já, e a impô-la como interpretação autêntica da mesma lei.”[17]
Uma outra visão trazida a baila no acórdão é a de Marcello Caetano, que, “existindo uma hierarquia de tribunais, admite-se que a decisão do superior possa ser tornada obrigatória para os que dele dependem, exactamente como as instruções na hierarquia administrativa”. Entretanto, para ele, é indispensável que se limite ao âmbito dos tribunais hierarquicamente inferiores; fora disso, o assentos teriam nitidamente natureza legislativa.
Como parte da argumentação, o Tribunal levantou a questão de que “ os tribunais estão limitados à função judicial, isto é, à actividade de julgamento de casos concretos segundo as formas processuais tendentes à aplicação do direito constituído”, e que “a função de fazer leis e interpretá-las pertence à Assembleia Nacional e ao Governo” e, portanto, a atribuição cometida por lei ordinária a um tribunal de função legislativa seria inconstitucional.
Em primeiro, não é verdade que a função judicial se restrinja aos casos concretos. O próprio julgamento da inconstitucionalidade do preceito normativo é um exemplo de controle abstrato e que tem eficácia geral e vinculante (art. 281, CRP). É de se questionar se não seria aqui também o caso de interferir na competência típica do legislativo. Tem-se por certo que há uma semelhança quanto ao efeito de uma revogação e que, pela sua generalidade, aproxima-se dos atos normativos. Mas, antes de tudo há uma previsão constitucional, que é a única capaz de mitigar os rigores de uma separação orgânica dos poderes funcionalmente adequada, e não uma lei ordinária.
Também é menos verdade que a função de interpretar leis seja exclusiva do legislativo e do governo. Já há tempos tem-se por superada a idéia de um juiz que seja la bouche des lois. Isto porque as leis não são tão claras e tão detalhadas face a complexa dinamicidade de possibilidades que se enquadram no texto legal. Exige, portanto, uma atividade interpretativa do juiz, se não mesmo, como diz Kelsen, uma atividade criativa, mas subordinada às disposições constitucionais e legais.
Do exposto, conclui-se que os assentos acabam por não interferir na competência legislativa, desde que estejam restritos ao âmbito dos tribunais hierarquicamente inferiores ao Supremo e tenham como parâmetro a aplicação da lei.

3.5 Violação da Independência Decisória
Se por um lado admite-se alhures que não haveria uma interferência na tipicidade dos atos legislativos, por outro levanta-se a questão de se, admitindo os assentos no âmbito do judiciário, não estaria violando a independência decisória dos tribunais.
Levantou a Conselheira Maria Fernanda Palma que a eficácia interna dos assentos “viola o princípio da independência decisória dos juízes consagrado no artigo 206º da Constituição”.[18] Tal questão deve ser encarada em confronto com o atual artigo 210º, nº. 1.[19]
O Tribunal Constitucional entendeu que “este afloramento constitucional do valor da uniformização jurisprudencial há-de ser entendido em termos de, numa perspectiva global do funcionamento do sistema judiciário, justificar a subordinação de todos os tribunais judiciais à «jurisprudência qualificada» do Supremo Tribunal de Justiça sem que, de tal subordinação, resulte comprometida a sua independência decisória.”
A questão tem que ser conduzida com cautela. E assim, propõe-se inicialmente a seguinte reflexão: ou entende-se que a independência decisória dos tribunais refere-se a este como sendo uma estrutura complexa que compreende globalmente toda a hierarquia dos tribunais, pois, afinal, se sobreporá o entendimento daquele que estiver no topo da pirâmide; ou entende-se, por outro lado, que a independência decisória é garantida a cada juízo e este não poderá ser vinculado por um entendimento de um tribunal revisor, afinal, como o nome já diz, seria a oportunidade daquele que se considera prejudicado ter seu argumento reanalisado.
Como já foi considerado no início, a ausência de uma uniformização jurisprudencial, conferindo aos juízes alto grau de independência, acabou por se manifestar danosa à atividade judicial, gerando uma insegurança incompatível com um dos objetivos primordiais do direito. Por isso, é preferível que se mantenha certo grau de uniformidade jurisprudencial diante daqueles casos em que a lei abre margem para diversas interpretações e que tenham sido reiterados os posicionamentos a respeito. Restaria ainda assim independência decisória dos tribunais inferiores quanto às matérias não assentadas, a compreensão dele princípio deve tomar em conta tribunais como sendo um complexo hierarquicamente disposto.

3.6 Estabilização e imobilidade
Outro ponto que trazido pelo Tribunal Constitucional refere-se justamente a necessidade de evitar os dois perigos: o da imobilização e o da instabilidade.
Entendeu a corte constitucional que a circunstância de os acórdãos tirados pelo tribunal pleno poderem ser alterados pelo tribunal deles emitente, não retirando a necessária estabilidade à uniformidade jurisprudencial que se intentava alcançar, afastava o perigo da sua estagnação e imutabilidade. Segundo Alberto dos Reis, “jurisprudência uniforme não quer dizer jurisprudência imutável", já que "com a formulação de assentos investidos de força obrigatória a jurisprudência não se asfixia nem se imobiliza (...) porque os assentos podem ser revistos e alterados, quando se reconheça que deixaram de corresponder às necessidades e interesses da ordem jurídica”.[20]
De fato, a estabilidade que o direito preconiza é uma «uniformidade progressiva da jurisprudência», atendo ao presente, mas consciente de eventual mudanças futuras.

4. A constitucionalidade/inconstitucionalidade dos Assentos conforme a CRP 1976.
Por fim, cabe agora tecer alguma palavras conclusivas sobre a (in)constitucionalidade do instituto dos assentos face a Constituição da República Portuguesa de 1976. Cumpre ter em mente que esta Carta traz consigo um projeto intencional jurídico-cultural para a organização do Estado português. Como já havia preconizado Hesse, “a força vital e a eficácia da Constituição assentam-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação objetiva.”[21]
A CRP, reconhecendo a necessidade de se estabelecer um exercício moderado do poder, trouxe consigo uma «separação orgânica dos poderes funcionalmente adequada», donde a um órgão foi atribuída uma função típica. De forma simples: ao Legislativo cabe a função de produzir leis, ao Judiciário, a função de julgar conflitos. Não se diga que ela seja inflexível, uma vez que a própria Constituição excepciona este princípio.
Entretanto, a questão posta é se uma norma infraconstitucional, ao flexibilizar a separação dos poderes, estaria satisfazendo algum outro princípio constitucional que justificasse a restrição daquele? Veja-se.
A Separação e Interdependência de poderes encontra-se consagrada na Constituição Portuguesa, Art. 2º [22], bem como Art.111[23]. Este último dispõe expressamente sobre a vedação de delegação de poderes a outro órgão quando não esteja previsto expressamente na Constituição.
A Constituição não dispõe claramente sobre a impossibilidade de um órgão jurisdicional emitir assentos. Tanto é que alguns levantaram a possibilidade de se invocar o art. 122, nº 2, alínea g) da CRP.[24] Entendeu o Tribunal Constitucional: “o texto constitucional saído da primeira revisão (como aliás acontece com a actual versão da Constituição) não dispunha de qualquer norma que directa e expressamente consagrasse a existência constitucional dos assentos.”
Tal artigo se contrapõe diretamente ao previsto no Art. 115º (atual art. 112º), nº 5 da Constituição, pelo qual “Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.”
Para Gomes Canotilho e Vital Moreira, citados no acórdão, a norma do Art. 112º, nº 5 possui dois sentidos primordiais: “(a) a aprovação do «princípio da tipicidade dos actos legislativos» e consequente proibição de actos legislativos apócrifos ou concorrenciais, com a mesma força e valor de lei; (b) a ideia de que as leis não podem autorizar que a sua própria interpretação, integração, modificação, suspensão ou revogação seja afectada por outro acto que não seja uma outra lei.”
É preciso, portanto, uma leitura minuciosa dos dois artigos em conjunto, sem deixar de ter por consideração as premissas sobre a «separação orgânica funcionalmente adequada». O artigo 119º, nº.1, g) (antigo 122º) da Constituição, ao primeiro olhar, não só admite a existência de decisões de outros tribunais (que não o TC) com força obrigatória geral, como também transfere à lei a possibilidade de conferir esta qualidade. Em contraposição, o art. 112º, nº.5 (antigo 115º) reza que a lei não pode criar outra categoria de «actos legislativos», e nem atribuir «eficácia externa» a atos de outra natureza, para interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer de seus preceitos.
Já se discutiu alhures que a concepção de ato legislativo não se confunde com ato normativo. O ato legislativo é um comando emitido pelo poder legislativo que não obrigatoriamente se expressará através de uma norma. Portanto, o dispositivo afirma que o parlamento não poderá se esquivar do procedimento legislativo, criando outra modalidade de ato legislativo.
Ademais, cumpre saber o que seria tal eficácia externa a que se refere o art. 112º, nº. 5. Confunde-se-lha com a «força geral e obrigatória»? É possível haver uma interpretação sistemática dos dispositivos? O art. 112º, nº 5, CRP impede que o art. 2º, do Código Civil, confira a ato de natureza que não seja legislativa (no caso a doutrina fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça) uma eficácia externa. Por externa entende-se aquilo que transborda a esfera de competência de um órgão, o que não obrigatoriamente possa lhe suprimir totalmente o seu caráter de generalidade. Nem mesmo as leis possuem em todos os casos uma generalidade irrestrita: por vezes aplicam-se a todos, outras a determinados grupos, outras impõe decisões concretas e individuais e etc., assim também essa generalidade dos assentos não precisa ser irrestrita.
Acredita-se, portanto, que a decisão mais acertada seria a de compatibilizar os dois artigos. O art. 119º, CRP trata de decisão de tribunal e não de doutrina (Art.2º. CC), de modo que a primeira prevaleceria. Aquele artigo da Constituição fala de força obrigatória geral, porém este sentido seria restringido pelo art. 112º (também da Constituição) o qual veda a eficácia externa. Assim, possível admitir que essa generalidade se estenderia para dentro somente da estrutura hierárquica dos tribunais, mas não para os particulares e administração pública.
Compreende-se, pois, que a Constituição excepciona a si própria quanto à separação de poderes, possibilitando conferir às decisões dos tribunais que a lei determinar força obrigatória geral, mas restrita ao âmbito da hierarquia dos tribunais.[25]
[1] GIUPPONI, TOMMASO. Le immunità costituzionali. Perugia, 2006. Disponível www.forumcostituzionale.it, Acesso: 27 de novembro de 2008.
[2] Também no mesmo sentido C. SCHMITT, Legalità e legittimità, in Idem, Le categorie del “politico”, Bologna, 1972, pag. 212
[3]MONTESQUIEU, Charles. L'Eprit des Lois. Livro XI, Capítulo IV.
[4] MONTESQUIEU, Ob. Cit. . Livro XI, Capítulo V.
[5] ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3.ed. Trad. Karin Praefke-aires Coutinho. Lisboa: Fundação Colouste Gulbenkian, 1997. p. 400
[6] ibidem, 1997. p. 411
[7] ibidem, 1997. p. 400
[8] CANOTILHO, J.J. ob. cit. 2003. p. 555, Citando Kägi.
[9] MONTESQUIEU, Ob. Cit. . Livro XI, Capítulo V.
[10]HESSE, Konrad. A Força Nomativa da Constituição. Trad. Gilmar Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Frabris, 1991. p. 18.
[11]CANOTILHO, ob. cit., 2003. p. 551.
[12]ibidem, 2003. p. 553.
[13]ibidem, 2003. p. 558.
[14]CANOTILHO, ob. cit. 2003. p. 559.
[15]Cfr. Parecer nº 16/79, CC, in Pareceres, vol. VIII, pp. 212 e ss (rel. Figueiredo Dias)
[16] Barbosa de Melo.Sobre o problema da competência para assentar, Coimbra, 1988 citado no Acórdão 810/93 e 743/96
[17] ibidem., pp. 49
[18]Hoje o Art. 203, CRP. Independência: Os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei.
[19] Art. 210º. nº 1. O Supremo Tribunal de Justiça é o órgão superior da hierarquia dos tribunais judiciais, sem prejuízo da competência própria do Tribunal Constitucional.
[20] A função do Supremo Tribunal de Justiça, Studi in onore de Redenti, vol. 1º, pp. 401 e 402 e Anotado, cit., p. 240 apud Acórdão TC nº 810/93
[21]HESSE, ob. cit., 1991. p. 18.
[22] Art. 2º. Estado de direito democrático. República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.
[23] CRP, Art. 111. Separação e Interdenpendência. 1. Os órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição. 2. Nenhum órgão de soberania, de região autónoma ou de poder local pode delegar os seus poderes noutros órgãos, a não ser nos casos e nos termos expressamente previstos na Constituição e na lei.
[24]“Art.119º, nº 1. São publicados no jornal oficial, Diário da República: g) As decisões do Tribunal Constitucional, bem como as dos outros tribunais a que a lei confira força obrigatória geral;”
[25] Problemática semelhante é enfrentada no Brasil, através da Súmula vinculante. Previsão legal: A EC n. 45/04, prevê, em seu art. 103-A, caput, a possibilidade de uma súmula ter eficácia vinculante sobre decisões futuras, dispondo que: "o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei". Com isso, uma súmula outrora meramente consultiva, pode passar a ter verdadeiro efeito vinculante, e não mais facultativo, não podendo ser contrariada. Busca-se assegurar o princípio da igualdade, evitando que uma mesma norma seja interpretada de formas distintas para situações fáticas idênticas, criando distorções inaceitáveis, bem como desafogar o STF do atoleiro de processos em que se encontra, gerado pela repetição exaustiva de casos cujo desfecho decisório já se conhece. Contra o tema, argumenta-se com a violação ao princípio da livre convicção e independência do juiz. (CAPEZ, Fernando. Súmula vinculante . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 911, 31 dez. 2005. Disponível em: . Acesso em: 08 abr. 2009.)

Trecho de Comentário sobre Acórdão nº 743/96 do Tribunal Constitucional Português

(...)
Assentos
2.1.Noção
Doutrina majoritária remonta a origem dos assentos aos antigos assentos da Casa de Suplicação, desde a época das Ordenações Manuelinas (1514-1603). Já no § 5º, título V, livro 1º das Ordenações Filipinas era prevista a possibilidade dos Desembargadores, face a uma dúvida de aplicação da lei, levá-la ao Regedor para dirimí-la, donde seria escrito no livro da Relação para que mesma dúvida não fosse novamente suscitada.[1] Observa-se aí forte submissão do Judiciário ao Executivo. Os velhos assentos eram interpretação autêntica e tinham, como tais, força de lei[2]
Na primeira metade do século XVIII, sob o influxo dos ideais liberais e da doutrina da separação dos poderes[3], bem como a transformação da Casa de Suplicação em Supremo Tribunal de Justiça, o contexto favoreceu para a retirada da competência para edição de assentos.[4]
Entendeu-se que, posicionando o Supremo no topo da hierarquia judicial, seria suficiente para garantir a «uniformidade da jurisprudência» perdida com a retirada dos assentos. Entretanto, em curto prazo, percebeu-se a existência de uma variação significativa no entendimento jurisprudencial e que causava certa incerteza jurídica.
Tornou-se a dispender esforços em busca de uma alternativa que, a um só tempo, garantisse a uniformidade jurídica, sem imobilizá-la e que não ferisse a separação dos poderes. Uma solução apresentada por Alberto Reis, que veio a viger com o Código de Processo Civil de 1939, consistia em vincular os tribunais à doutrina dos acórdãos do Supremo decididos no pleno, enquanto o tribunal, através do pleno, não se manifestasse em sentido diverso. Muito embora a legislação não fizesse referência nenhuma, o certo é que, a partir de 16 de Dezembro de 1927, o Supremo Tribunal de Justiça passou a proferir assentos.[5]
Cumpre notar que este instituto era bem diverso do assento das Casas de Suplicação. Estes tinham força legislativa; os acórdãos do Supremo vinculavam somente tribunais, verdadeiras «jurisprudências qualificadas» passíveis de alteração em certas condições.
O Código de Processo Civil de 1961, ainda hoje em vigor, relativamente ao recurso para o tribunal pleno e à uniformização da jurisprudência, manteve, na sua quase globalidade, o sistema instituído pelo Código de Processo Civil de 1939, mas eliminou faculdade concedida ao Supremo Tribunal de Justiça de alterar a doutrina fixada nos seus assentos, ceifando a possibilidade de uma «unidade progressiva da jurisprudência».
Em 1966, foi aprovado pelo Decreto-Lei nº 47344, o Código Civil, atualmente em vigor, o qual dispõe no artigo 2º, do modo seguinte: Nos casos declarados na lei, podem os tribunais fixar, por meio de assentos, doutrina com força obrigatória geral. Isto tornou a prescrição do art. 769º do CPC inútil, pois, por certo, a vinculação dos tribunais estava abrangida pela «força obrigatória geral».
Pelos assentos, cabia ao Supremo Tribunal de Justiça, quando deparado com um conflito de jurisprudência que respeite os requisitos processualmente definidos, resolver definitivamente através da enunciação de uma prescrição jurídica que passa a valer para o futuro como preceito normativo geral e abstracto e dotado de força obrigatória geral.

2.2 Competência para Edição
Supremo Tribunal de Justiça através do Tribunal Pleno.


2.3 Justificativa
Com a supressão dos assentos da Casa de Suplicação, deu-se conta de uma indesejada jurisprudência variada, flutuante, incerta, e que ganhava força na tendência individualista de liberdade de opinião do magistrado, a qual fora considerada um mal-grave. Assim, o que com os assentos se visa a garantir é, do específico para o mais geral: uniformidade da jurisprudência, unidade do direito; e segurança jurídica.
Numa ótica luhmanniana, é de se compreender que o sistema quando ganha em complexidade, aumenta as possibilidade de respostas. Essa pluralidade faz com que as expectativas diante dessas possibilidades gerem uma sensação de incerteza, de modo, que o próprio sistema tende a se auto-diferenciar, elegendo uma resposta, em detrimento das outras.[6] Segundo Luhmann, essas “estruturas de expectativas podem ser institucionalizadas, ou seja, apoiada sobre o consenso esperado a partir de terceiros. Dada a crescente complexidade social isso exige cada vez mais suposições fictícias sobre o consenso e também a institucionalização do ato de institucionalizar através de papéis especiais.”[7] É possível compreender que os assentos tenham surgido com essa necessidade de auto-diferenciação do próprio sistema jurídico, para conter a instabilidade gerada pelas expectativas, através de uma antecipação desta.[8]

2.4 Natureza
Os autores têm-se dividido, essencialmente, entre aqueles que caracterizam o instituto como mera expressão de jurisdictio[9] e aqueles que lhe atribuem dimensões inequívocas de legislatio[10], se bem que alguns outros hajam proposto vias intermédias para tal definição conceitual.[11]
Para aqueles que entendem tratar-se de típico «ato legislativo», afirma-se que “os assentos se apresentam com carácter prescritivo, constituindo verdadeiras normas jurídicas com o valor de «quaisquer outras normas do sistema», revestidas de carácter imperativo e força obrigatória geral, isto é, obrigando não apenas os tribunais, mas todas as restantes autoridades, a comunidade jurídica na sua expressão global.”[12] É como pensa Castanheira Neves, para o qual, aos assentos se reconhece legalmente com o carácter de «fonte de direito».[13]
Cumpre-nos questionar se o caráter normativo dos assentos obrigatoriamente remete à natureza de «legislatio». O jusracionalismo iluminista, notadamente em França, conjugou de forma quase incindível a normatividade e a legalidade, de modo que para muitos até hoje, é difícil vê-las se manifestarem dissociada. Tanto é que para Rousseau “toda a função que se refere a um objeto individual não pertence ao poder legislativo.”[14] Desse modo, a lei seria um procedimento para a emissão de imperativos preceptivos expressão da vontade geral. E para que essa vontade geral não instituísse privilégios deveria sempre se expressar sob a forma de uma norma (generalidade e abstração) (ato do povo para todo o povo).
Entretanto, tal paradigma foi rompido, pois hoje é perfeitamente possível conceber leis que não se expressam através de normas (p.ex., as leis-medida), bem como normas que não se expressam através de uma lei (p.ex., jurisprudências vinculantes, como é o caso do modelo anglo-saxão e alemão, anterior ao BGB-1900). Para Canotilho, o «conceito de lei» é “tendencialmente vazio no plano material e apenas caracterizável pela forma, procedimento e força jurídica.”[15] É, portanto, uma forma e um procedimento, emitido por um órgão dotado de competência legislativa.
Veja-se que o simples fato de se afirmar que os assentos possuem caráter normativo não é o suficiente para atribuir-lhe a natureza de legislatio. Inclusive, Kelsen compreende que “a aplicação do Direito é simultaneamente produção do Direito. É desacertado distinguir entre actos de criação e actos de aplicação do Direito. Com efeito, se deixarmos de lado os casos-limites – a pressuposição da norma fundamental e a execução do acto coercitivo – entre os quais se desenvolve o processo jurídico, todo o acto jurídico é simultaneamente aplicação de uma norma superior e produção, regulada por esta norma, de uma norma inferior.”[16] Há uma graduação de generalidade e abstração desde a instituição do ordenamento até o último ato executório, de modo que o juiz quando decide, também expressa uma norma, muito embora com um grau de generalidade e abstração menor que o legislador ou que o constituinte.
Para os que entendem tratar-se de jurisdictio, o assento é o "preceito que coroa a decisão do caso concreto" com "força genérica", não a própria decisão do caso concreto ou o conteúdo normativo casuístico dessa decisão. Extrai-se a ratio decidendi dos casos, e seleciona-se uma interpretação que não pode desvincular-se do estabelecido na lei, e que tenha força vinculativa para os casos futuros.
Em verdade, é possível verificar, sim, uma normatividade (generalidade e abstração), mas não diretamente um legislatio, pois não se trata de um ato que, procedimentalmente se manifeste como a vontade de todos (não possui legitimação democrática). Para que se admita a existência dos assentos, sem ferir a separação dos poderes, é preciso que eles não se manifestem como expressão de uma vontade soberana, mas sempre subordinado a um sentido da lei, nunca em conflito com ela.

2.5 Atributos
2.5.1 Normatividade
Como se constatou alhures, os assentos possuem um caráter normativo. O Tribunal Constitucional também já havia reconhecido no acórdão nº 40/84: "o carácter normativo dos assentos é, na verdade, irrecusável, face ao disposto no artigo 2º do Código Civil, segundo o qual os tribunais podem fixar `doutrina com força obrigatória geral'". É uma normatividade que não deriva da legalidade, mas da fixação judicial de doutrina.
Dizer que determinada prescrição tem caráter normativo implica que tal preceito seja imperativo, geral e abstrato. Para Kelsen, as normas jurídicas devem estipular um ato coercitivo.[17] Essa compreensão é importante para perceber a extensão do raio de aplicabilidade dos assentos. Quando se diz que eles possuem força obrigatória geral, quer dizer que a sua obrigatoriedade não se limita aos tribunais ou administração pública[18], mas estendem-se aos privados. Por exemplo, as companhias de seguro não podem deixar de obedecê-lo; bem como os notários, conservadores de registro predial ou comercial, etc.
Quanto à abstração, é ainda perceptível, mas de uma forma menos intensa que na lei. Esta antecipa-se soberanamente aos fatos, e estabelece uma regulação. Os assentos têm sempre que estar em conformidade com as leis, e fixam uma doutrina que passa a valer para os casos que o sucedem. De todo modo, há uma antecipação da resposta a ser dada ao caso concreto.
O artigo 2º também havia consagrado a sua obrigatoriedade, e que traduz a imperatividade do preceito.
2.5.2 Publicidade
Para se lhes ser conferido força obrigatória geral, os assentos haveriam de ser publicados no Diário da República (CRP, Art. 119º, nº. 1, g), antigo art. 122º)
2.5.3 Efeitos
A questão da amplitude dos efeitos vinculativos dos assentos menifestam diferentes possibilidades, desde a mais ampla até a ineficácia completa.
A mais ampla seria a contemplada pelo art. 2º do Código Civil, em que teriam força vinculativa geral, colocando-se em pé-de-igualdade à lei, com status de fonte do direito. Vinculariam os tribunais, a administração e inclusive os particulares.
Em um grau inferior, vislumbrou-se a possibilidade de vinculação apenas dos tribunais (Vincularia também o TC); ou em uma um pouco mais restrita, apenas os tribunais hierarquicamente inferiores. Crítica feita por Campos da Costa a esse ponto de vista, reclama que de uma forma ou de outra uma decisão que vincula aos tribunais sempre irá vincular ao cidadão, que em última hipótese irá recorrer ao tribunal para garantir o seu direito[19].
Por último, defende-se que os assentos não devem vincular ninguém além do próprio órgão emissor, sob pena de violar a independência decisória dos juízes.
O Tribunal Constitucional, ao interpretar o Art. 115º, nº 5, da CRP, acatou a tese de que os assentos não têm eficácia vinculativa geral, limitando-se a vincular os tribunais hierarquicamente ligados.
2.6 Espécies
Na fundamentação, o Tribunal Constitucional distinguiu duas espécies de assentos.
Interpretativo: Segundo o TC, ainda que o assento tenha como base a interpretação de uma norma, diante de suas várias possibilidades, esta sofre uma profunda recomposição: “é uma nova norma, deste modo recomposta, que passa a existir no direito positivo. Há pois como que uma fusão entre a norma atingida e a norma do assento que a modula”.
Integrativo: nos casos em que preenche uma lacuna do sistema e cria a norma correspondente, para depois fazer aplicação dela ao caso concreto (assentos integrativos). O assento integrativo não opera em termos de traduzir uma reconstrução entre uma norma existente e a norma que nele se institui, representando antes uma norma inteiramente original que preenche uma lacuna do sistema em conformidade com as regras gerais da integração da lei definidas no artigo 10º do Código Civil.
Deste modo, entendeu o Tribunal Constitucional, sendo função dos assentos interpretar ou integrar autenticamente as leis, a norma que lhes atribui força obrigatória geral, não pode deixar de incorrer em colisão com o artigo 115º (hoje 112°), nº 5 da Constituição.
Entretanto, se tomarmos em consideração o pensamento de Kelsen, ou de Olivier Jouanjan[20] quanto a criação e aplicação do direito, admitindo-se que o juiz, sempre que aplica o direito, acaba por criá-lo, qualquer decisão proferida no caso concreto seria também uma recriação da norma. Pois bem, é admissível, nesse modo, a existência de assentos integrativos e interpretativos, já que a atividade criativa é sempre inerente à aplicação. Mas não podem, entretanto, desvirtuar-se do sentido da lei.

[1] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, vol., VI, Coimbra, 1981, p. 234
[2] Cfr. Acórdão TC nº 810/93
[3] Conforme Horst Dippel, a Constituição assumia, na Europa, um valor distinto em relação à América, pois os cidadãos e os seus direitos, o próprio direito como expressão da liverdade, igualdade e razão, mas também o conjunto do povo soberano, legitimado para impor a sua vontade no sentido do princípio da soberania democrática, assumiam um papel claramente mais central.(Dippel, História do Constitucionalismo Moderno, p.58) Veja também Lucien Jaume, La Liberté et la Loi, Los origines philisophiques du libéralisme, Paris, fayard, 2000, max.336-344.
[4] Deliberação tomada em Mesa", considerou "não poder esta, depois da nova ordem de cousas, tomar Assentos sobre a intelligência de qualquer Lei, sem huma nova Delegação do Poder Legislativo", pois que, "os Assentos contém decisões legaes, e constituem parte da nova Legislação" e por isso pertencem "à competência privativa e própria do Poder Le­gislativo" que na vigência da Ordenação residia nos reis, mas, porque, "as cousas estão mudadas" e tal poder foi reassumido pela Nação em toda a sua plenitude e integridade, deixou a Casa da Suplicação de dispôr de competência para "tomar Assentos", devendo "as Partes e os Juízes nos casos duvidosos recorrer ao mesmo Poder" (cfr. Auxiliar Jurídico, cit., vol I, pp. 317 e 318 apud Acórdão TC nº 810/93).
[5] CORREIA, A. Simões, Assentos do Supremo Tribunal de Justiça, Lisboa, 1964 apud Acórdão TC 810/93
[6] “Las decisiones deben cotematizar la selectividad de su relación com otras decisiones. Esto han de hacerlo entonces com una perspectiva doble de selección: eligen no sólo una de varias alternativas, sino que hacen esto en vistas a que, a través de ello, éstas producen o impiden relaciones com otras decisiones” (Niklas Luhmann. Organización y decisión. Autopoiesis, acción y entendimiento comunicativo, Barcelona, Anthropos Editorial, 1997, p. 16)
[7] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.p 109.
[8] Como diz Luhmann: “Our next point concerns the possibility of increasing the insecurity that cna be accepted and, along with it, the possibility of antecipating more expectations and giving improbable expectations a structuring function” ( Luhmann, Niklas. Social Systems. Stanford: Stanford University Press, 1995, p. 320)
[9] A favor da qualificação dos assentos como actos de natureza jurisdicional se pronunciaram, além de outros, Martins de Carvalho, ob. cit. pp 39 e ss.; Afonso Queiró, Lições de Direito Administrativo, Coimbra, 1976, pp. 386 e ss., Fernando Olavo, Gazeta da Relação de Lisboa, ano 47º, p. 81; Ernesto de Castro Leal, O Problema da Aplicação da Jurisprudência no Tempo, Revista da Ordem dos Advogados, ano 1º, p. 536; J. Alberto dos Reis, Anotado, cit., vol. VI, pp. 233 e ss.; Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Lisboa, 1973, Tomo I, pp. 122 e ss., e Jorge Miranda, ob. loc. cit.,
[10] Veja-se Ferrer Correia, Disposições a favor de terceiros em convenções antenupciais, pp. 51 e ss.; Pires de Lima - Antunes Varela, Noções Fundamentais de Direito Civil, vol. I, Coimbra, 1965; Oliveira Ascensão, A tipicidade dos direitos reais, p. 253.
[11] O Tribunal Constitucional já havia decidido que "a fixação de doutrina com força obrigatória geral operada através dos assentos, traduz a existência de uma norma jurídica com eficácia erga omnes, em termos de, quanto a ela, ser possí­vel o accionamento do processo de fiscalização abstracta suces­siva de constitucionalidade" (cfr. Acórdãos nºs 8/87 e 359/91, Diário da República, I série, de, respectivamente, 9 de Feve­reiro de 1987 e 15 de Outubro de 1991).
[12] (TC 743/96)
[13] NEVES, Castanheira A. Digesta. Vol. 3º. Coimbra: Coimbra Editora, 2008.p. 339 . “«Vinculação normativa geral própria das fontes de direito»”.
[14] ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 48. (Capítulo VI. Da Lei)
[15] CANOTILHO, ob. cit., 2003. p. 553.
[16] Hans Kelsen citado em MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p 341
[17] KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 62.
[18] Como é o regime das súmulas vinculantes no Brasil. Lei. 11.417/2006.
[19]CAMPOS DA COSTA, Américo. Ainda sobre a Inconstitucionalidade dos Assentos. Revista Tribuna da Justiça, nº02. Fev-Mar, 1990.
[20] LA Théorie structurante du droit, JOUANJAN, Olivier. Avant dire droit: la texte, la norme, et le travail du droit. Collection Dike, Quebec, 2008.

Cobaias Humanas!

05/06/2007 - 12h04
Nigéria exige US$ 7 bilhões da Pfizer após morte de crianças
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da France Presse, em Abujada Folha Online
O governo da Nigéria apresentou uma ação contra o grupo farmacêutico americano Pfizer e exigiu uma indenização de US$ 7 bilhões pelos testes de um medicamento responsável pela morte de várias crianças, informaram fontes judiciais. O caso inspirou o livro do escritor John Le Carré "O Jardineiro Fiel", adaptado para o cinema pelo cineasta brasileiro Fernando Meireles.
O grupo farmacêutico é acusado de ter testado em 1996 um remédio, o Trovan Floxacin, sob o pretexto de uma ação humanitária para combater uma epidemia de meningite e sarampo. O produto foi testado sem a obtenção das aprovações necessárias por parte das autoridades competentes da Nigéria.
Na ação apresentada à Corte Suprema Federal da Nigéria, o governo indica que 200 crianças que tomaram o medicamento da Pfizer sofreram em seguida diversas afecções, em particular surdez, paralisia, transtornos da fala, lesões cerebrais ou cegueira. Onze crianças faleceram, segundo a procuradoria do país.
As primeiras audiências do processo foram programadas para o dia 26 de junho.
Processo judicial
O texto da ação explica que, no mês de abril de 1996, uma epidemia de meningite bacteriana, de sarampo e cólera afetou o norte da Nigéria, particularmente o estado de Kano.
"Em meio à epidemia, a Pfizer imaginou um esquema que permitiria deformar e esconder suas principais intenções sob o pretexto de participar no atendimento das vítimas da epidemia".
"A Pfizer nunca revelou que teve a intenção de fazer experimentos com as vítimas vulneráveis ou de realizar qualquer teste clínico sem as aprovações necessárias das agências reguladoras da Nigéria, e sim que pretendia fornecer ajuda humanitária".
Em maio, as autoridades de Kano tentaram ante a Corte estadual iniciar um processo similar contra a Pfizer, com um pedido de indenização de US$ 2,75 bilhões de dólares, pela "utilização secreta de crianças como coelhos nos testes de um medicamento sob o pretexto de aportar ajuda humanitária".
Ira
Segundo uma reportagem publicada na última semana pelo jornal britânico "The Independent", o julgamento já desperta a ira da população local, que não confia mais no governo nigeriano para imunizar as crianças contra a poliomielite. O jornal classifica o caso como um exemplo de pesquisa científica "chocantemente desviada".
Autoridades nigerianas, citadas pela reportagem, dizem que a Pfizer escolheu 200 crianças com meningite num acampamento do distrito de Kano em 1996 e as medicou com um antibiótico nunca testado.
A farmacêutica já foi julgada nos Estados Unidos, num processo que terminou em impasse. Segundo o "Independent", a empresa destruiu evidências do uso do remédio na Nigéria, o que teria levado ao processo movido contra o grupo por autoridades nigerianas.

Fonte Folha Online

Evolução Assistemática!?

"A razão do sistema evoluir é sobreviver à complexidade do ambiente que cria
constantemente novas possibilidades de forma inesperada. A nova estrutura é impulsionada
por essa contingência imprevisível. Luhmann lembra que, na sociedade, muitas
coisas são planejadas, como, por exemplo, currículos escolares, sistemas de tráfego e
campanhas eleitorais, mas isso não garante que os efeitos ocorram conforme pretendidos
(1999, p. 192), o que o leva a concluir que o sistema evolui quando desvia do
planejamento, quando não reage da mesma forma, quando não se repete. A evolução
não pode ser planejada, ela se nutre dos desvios da reprodução normal (1999, p.192-3)."
Texto de Caroline Kunzler

Fogo!!

Amor é fogo, que arde e queima e deixa cicatriz...

Tolerância!

"Ainda que prefira claramente demonstrações de tolerância a demonstrações de intolerância, continuo, apesar de tudo, a ter algumas reservas relativamente à palavra "tolerância" e ao discurso que organiza. É um discurso com raízes religiosas; é muitas vezes usado por aqueles que detêm o poder, sempre como uma espécie de concessão condescendente..." (Jacques Derrida)

e o tempo...

O presente necessita de ser uma resposta à completa imprevisibilidade do futuro e uma avaliação crítica do passado, imaginado como o horizonte de expectativas não realizadas. (Walter Benjamin)

Ação Comunicativa

Entram mais pedacinhos de idealidade na nossa vida quotidiana se comunicarmos mais de forma eficaz com os outros e se desenvolvermos mais o entendimento de nós próprios e dos outros. Isso permite-nos tornarmo-nos indivíduos mais autônomos, agentes mais maduros e emancipados e, em último caso, cidadãos mais racionais. (Habermas)